1/7 Procedimiento nº.: PS/00244/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00834/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Dña. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00244/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de septiembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00244/2013, en virtud de la cual se imponía a Dña. A.A.A., una sanción de 3.100 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
- c)y 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, fue notificada a la imputada en fecha 25 de septiembre de 2013 SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00244/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: La línea de teléfono ***TEL.1 figura a nombre de EXTI, con CIF ********** . (folios 71 al 77) SEGUNDO: Consta que sobre las 17:34, 17:40 y 17:46 del día 17 de noviembre de 2012 se recibieron en la línea ***TEL.1 tres mensajes cortos de texto (SMS) en los que se promocionaba un servicio de tipo sexual mediando una llamada al número 803******. (folios 3, 4, 5 y 83). TERCERO: Los mensajes cortos de texto objeto de denuncia no ofrecían a su destinatario ningún mecanismo de oposición para no continuar recibiendo mensajes publicitarios. CUARTO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha confirmado la recepción de tres SMS en la línea ***TEL.1 sobre las 17:34, 17:40 y 17:46 del día 17 de noviembre de 2012. (folio 83) QUINTO: DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.A. ha informado que Dña. A.A.A., con NIE ***NIE.1, es titular de la línea 803****** (folio 11). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEXTO: Con fecha 19 de abril de 2013 se constató por esta Agencia que efectuando una llamada telefónica al número 803****** se reproducía una alocución automática que identificaba como titular del servicio a Dña. A.A.A.. (folio 20) SÉPTIMO: Dña. A.A.A. ha aportado impresión correspondiente a “Informe Móvil” de fecha 27 de mayo de 2013 en el que figura registrada una llamada recibida a las 23:20:30 horas del día 16 de noviembre de 2012 en la línea ***TEL.2 procedente de la línea ***TEL.1, con una duración de 0,38 minutos. (folio 51) OCTAVO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha informado que a las 23:20 horas del día 16 de noviembre de 2012 se produjo una llamada saliente desde la línea ***TEL.1 a la línea ***TEL.2 (folio 58) NOVENO: TENARIA, S.A. ha informado que a las 23:20 horas del día 16 de noviembre de 2012 se produjo una llamada entrante en el número ***TEL.2 desde el número de línea ***TEL.1 con una duración de 23 segundos. (folios 89 y 90)>> TERCERO: A.A.A. (en adelante la recurrente) ha presentado en fecha 23 de octubre de 2013, recurso de reposición contra la mencionada resolución fundamentándolo, básicamente, en los mismos argumentos que fueron expuestos durante la tramitación del procedimiento sancionador. De esta forma se hace hincapié en la inexistencia de la infracción imputada, ya que mediaba consentimiento previo y expreso del denunciante para la recepción de los SMS publicitarios objeto de denuncia, el cual fue obtenido por la operadora que atendió con fecha 16/11/2012 la llamada telefónica previamente realizada por el denunciante al número de teléfono ***TEL.2 desde la línea de teléfono ***TEL.1, circunstancia ésta omitida deliberadamente por el denunciante y que ha resultado probada mediante el registro de la citada llamada aportado por la recurrente y las actuaciones practicadas por la AEPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 II En relación con las manifestaciones efectuadas por A.A.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho IV al VIII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<IV Partiendo de la naturaleza comercial de los SMS objeto de imputación, y atendiendo al enunciado del citado artículo 21 de la LSSI, resulta esencial delimitar dos cuestiones: por un lado, si la imputada estaba amparada por la cobertura del consentimiento expreso en el sentido aplicado por el apartado primero del citado precepto o mediaba la existencia de una relación contractual previa entre destinatario y receptor de los envíos denunciados en los términos que figuran en el primer párrafo del apartado segundo de dicho precepto , y, por otro, si la persona imputada cumplió con la obligación establecida en el segundo párrafo del apartado segundo del artículo 21 relativa a que el prestador deberá ofrecer al destinatario, en todo caso, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. V En el presente supuesto, en lo que respecta a la primera cuestión planteada, si bien la persona imputada no cuestiona la remisión por su parte de los tres mensajes cortos de texto de naturaleza comercial objeto de denuncia, sin embargo niega que se tratara de envíos no autorizados aduciendo que, con anterioridad al envío de los mismos, el denunciante realizó una llamada telefónica a un número de su titularidad con la finalidad de solicitar los servicios de tarificación adicional, siendo en el transcurso de dicha conversación telefónica con la operadora cuando el denunciante manifestó no oponerse al envío posterior de mensajes de contenido explícito erótico o sexual. En relación con dicha afirmación debe precisarse que mientras en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador la imputada identifica el número receptor de dicha llamada con el número de tarificación adicional 803******, sin embargo en las alegaciones a la propuesta de resolución lo asocia al número ***TEL.2. Así, en las primeras alegaciones la imputada señala que “dicho señor realizó una llamada telefónica al número de la que esta denunciada es titular, entre otros (número de tefno 803******) el día 16 de noviembre de 2012, a las 23:20 horas de la noche, quedando constancia escrita de dicha llamada”, a lo que añade que “Las llamadas recibidas y los servicios prestados a los clientes de este tipo de numeración tarificada expresamente indican de qué servicio se trata y de que se solicita la autorización verbal para remitir mensajes como el que se envió al denunciante.” (folio 49). Por el contrario, en que el trámite de práctica de pruebas modifica su alegato indicando que el denunciante llamó al teléfono ***TEL.2 (folio 82), versión que mantiene también en las segundas alegaciones al afirmar que “dicho señor realizó una llamada telefónica al número de la que esta denunciada es titular, entre otros (número de teléfono ***TEL.2) el día 16 de noviembre de 2012, a las 23:20 horas de la noche, quedando constancia escrita de dicha llamada” (folio 107), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Respecto de dicha llamada conviene precisar que si bien los operadores FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA y TENARIA, S.A. han confirmado la existencia de la llamada telefónica de 0,38 minutos realizada el 16 de noviembre de 2012 a la línea ***TEL.2 desde el número ***TEL.1, que figuraba en el “Informe Móvil” aportado por la imputada, sin embargo dicha circunstancia no acredita por si misma que dicha persona no haya incumplido la prohibición de enviar comunicaciones comerciales no solicitadas recogida en el artículo 21 de la LSSI. Téngase en cuenta que aunque a raíz de las pruebas practicadas ha quedado probada la existencia con fecha 16 de noviembre de 2012 de la citada llamada telefónica, sin embargo dicha circunstancia no acredita fehacientemente el contenido y naturaleza de la conversación mantenida en el transcurso de la misma ni la identidad de los intervinientes en la misma y, consecuentemente, no prueba, como pretende la imputada, la otorgación del consentimiento previo y expreso por parte del llamante a la recepción de envíos publicitarios al número de teléfono origen de la llamada. En relación con la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación a este supuesto el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en la que en un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Por lo tanto, teniendo en cuenta que el denunciante ha negado que se tratara de envíos comerciales previamente solicitados y estando acreditado en el procedimiento sancionador el envío de las comunicaciones comerciales denunciadas por parte de la imputada, hecho, por otra parte, en ningún momento negado por la misma, recae sobre ésta acreditar los hechos extintivos o impeditivos de la infracción a la LSSI ( que tenia la autorización del denunciante o que había existido una relación contractual previa por productos similares a los ofrecidos en los SMS comerciales), máxime cuando, tal y como se ha razonado, el “Informe Móvil” aportado por la imputada no enerva su responsabilidad en la comisión de la infracción objeto de expediente sancionador. A mayor abundamiento, la remitente de los SMS no ha acreditado la titularidad de la línea ***TEL.2 mediante la aportación del contrato celebrado, según indica, con la operadora “TELL ME TELECOM, SL”, ya que dicho documento no consta como adjuntado al escrito presentado con fecha 25/06/2013 ante la sede electrónica de esta Agencia, tal y como ha certificado el Jefe de Área de Atención al Ciudadano de esta Agencia con fecha 18/09/2013. Además, en el expediente dicha línea figura como asignada al operador TENARIA, S.A., siendo esta entidad la que ha facilitado información sobre la llamada en cuestión (folios 59 y 89). En consecuencia, de la valoración conjunta de los datos que obran en el expediente no puede entenderse como constatado que la imputada contara con autorización expresa y previa del destinatario de los SMS denunciados para el envío de los mismos. Igualmente, al no haber quedado justificada la existencia de una relación contractual previa entre ambas partes tampoco opera la excepción al consentimiento previo y expreso requerido para este tipo de envíos que se recoge en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. En definitiva , los tres SMS comerciales dirigidos por la imputada a la línea de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 teléfono indicada por el denunciante infringían la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al tratarse de comunicaciones comerciales no solicitadas ni expresamente autorizadas por el destinatario de las mismas, ya que las manifestaciones y documentación aportada por la imputada al procedimiento, además de conllevar el reconocimiento de su autoría, no destruyen la comisión por su parte del ilícito administrativo imputado por los motivos razonados con anterioridad, los cuales destruyen su presunción de inocencia . VI En lo que respecta a la segunda cuestión planteada, del contenido de los SMS aportados por el denunciante se desprende que éstos no ofrecían al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tal y como se establece en el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de los envíos comerciales por medios de comunicación electrónica o similares garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por dichas vías, el hecho de que por parte de la imputada, en su calidad de prestador de servicios, no se ofrezca al destinatario de los tres mensajes ningún medio concreto y específico a través del cual posibilitar de forma sencilla y gratuita la baja de estos envíos publicitarios remitidos por SMS conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, la persona imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo, de la LSSI al incumplir la prohibición de enviar comunicaciones comerciales por SMS sin incluir en los mismos un medio de baja que permita al destinatario oponerse a la recepción de nuevos mensajes comerciales por esta vía. VII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de tres mensajes cortos de texto no autorizados a la línea de teléfono móvil teléfono ***TEL.1 que no ofrecían ningún procedimiento o mecanismo para que el destinatario de los mismos pudiera oponerse al tratamiento de sus datos ( número de teléfono) con fines promocionales, todo ello sin que tampoco se haya probado por la remitente de los mismos que mediaba una relación contractual previa entre ambas partes. VIII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En base a los señalados criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, en especial, la ausencia de intencionalidad y la falta de constancia tanto de que la persona imputada haya obtenido beneficios de la infracción como que el receptor de los mensajes haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los SMS publicitarios, procede imponer a la persona imputada una sanción por importe de 3.100 €.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, máxime cuando la llamada telefónica de fecha 16 de noviembre de 2012, cuyo contenido se desconoce, no prueba la existencia de una relación contractual anterior a la propia llamada por servicios similares a los que inicialmente hubieran sido objeto de contratación por el denunciante. Además, a la vista de las manifestaciones de la recurrente, no probadas en cuanto a la obtención del consentimiento previo y expreso del denunciante, de haberse producido dicha llamada en los términos aducidos únicamente justificaría la autorización del envío, con posterioridad a dicho contacto telefónico, de comunicaciones comerciales por SMS ofertando sus servicios, no iniciándose la relación contractual propiamente dicha hasta que el destinatario de los SMS llamara con posterioridad al número de tarificación adicional promocionado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Dña. A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de septiembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00244/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es