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REPOSICION-PS-00254-2013

1/15 Procedimiento nº.: PS/00254/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00005/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PARTEC Representaciones SL contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00254/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 22 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00254/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad PARTEC Representaciones SL, una sanción de 3.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3 b , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 58 y 59 Ley 30/92--, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00254/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. En fecha 09/07/12 se recibe en esta AEPD reclamación del denunciante en dónde manifiesta que “se presentaron en mi domicilio particular, dos comerciales que decían pertenecer a Gas Natural. Tras una breve exposición me convence para que le muestre una factura de mi suministro de energía para ver si tengo bien las facturas (…). Una vez entregadas dichas facturas, uno de los comerciales empieza a anotar algunos datos, sin ningún tipo de consentimiento. El NIE lo pasaron por un aparato creo que era algo para fotocopiar. …cual es mi sorpresa, cuando sin mi consentimiento y abusando de mi buen voluntad y que no entiendo todo en español, recibo en casa un periodo de facturación a cargo de la Empresa de Gas Natural…”--folio nº1 y 2--. En apoyo de su pretensión aporta copia de una factura emitida por la Entidad denunciada—Gas Natural Fenosa—con los datos de carácter personal del afectado por importe total de 93,03€--folio nº3--. Item, aporta copia del “contrato de suministro dual y servicios” de la entidad denunciada—Gas Natural--, que le dejaron en su domicilio sin rellenar en ninguno de sus campos. –folio nº 5--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Segundo. La Entidad denunciada—Galp-- aporta copia de contrato de gas, electricidad, confortgas básico y conforthogar, presuntamente suscrito por el afectado.— folio nº 20 y 21--. De una mera comprobación entre las firmas aportadas por el denunciante y la que constan en el contrato suscrito “presuntamente” por el afectado, las mismas prima facie no coinciden, ni tan siquiera son similares. No se aporta copia del D.N.I del afectado o documento de naturaleza similar en sus alegaciones. La fecha de dicho contrato es 17/02/12 y en los campos suscritos aparecen las siglas P.O (Por Orden). Tercero. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp— constan los siguientes datos de carácter personal del afectado asociados a los siguientes servicios:  Contrato de suministro de gas entre las fechas 01/04/12 y 21/05/12.  Contrato servicio de mantenimiento ConfortGas Básico con fecha alta 29/03/12 y cese fijado para el 28/03/13.  El alta en el servicio de electricidad se realizó 16/04/12 y la baja el 27706/12.  El alta en el servicio Conforthogar se realizó el 29/03712, con cese fijado para el 28/03713. En los ficheros de la entidad denunciada consta que el denunciante mantiene una deuda pendiente por importe de 219,71€. Cuarto. Constan emitidas las siguientes facturas por parte de la Entidad denunciada—Galp—con los datos personales del afectado: D. A.A.A..  Nº Factura: ***FACTURA.1. Fecha emisión: 31/03/12. Importe: 11,04€. (folio nº 41).  Nº Factura: ***FACTURA.2. Fecha emisión: 20/04/12. Importe: 5,06€. (folio nº 42 y 43)  Nº Factura: ***FACTURA.3. Fecha emisión: 22/05/12. Importe. 28,41€. (folios nº 44 y 45).  Nº Factura: ***FACTURA.4. Fecha emisión: 28/06/12. Importe: 43,04€. (folio nº 46)  Nº Factura: ***FACTURA.5. Fecha emisión: 30/06/12. Importe: 10,01€. (folio nº 47).  Nº Factura: ***FACTURA.6. Fecha emisión: 03/07/12. Importe: 68,72€. (folio nº 48 y 49)  Nº Factura: ***FACTURA.7. Fecha emisión: 31/07/12. Importe: 10,01€. (folio nº 50).  Nº Factura: ***FACTURA.8. Fecha emisión: 15/08/12. Importe: 3,34€. (folio nº 51 y 52).  Factura Nº: ***FACTURA.9. Fecha emisión: 31/08/12. Importe: 10,01€. (folio nº 53). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15  Nº Factura: ***FACTURA.10. Fecha emisión: 30/09/12 Importe: 10,26€. (folio n 54).  Nº Factura: ***FACTURA.11. Fecha emisión: 30/11/12 Importe: 10,26€. (folio nº 55). Quinto. Constan acreditados los siguientes contactos entre el denunciante y la Entidad denunciada—Galp--. A saber: “Desde la OMIC del Ayto de Torrejón recibimos escrito de reclamación en fecha 24/05/12”. Cliente indica que un comercial le dio alta sin su consentimiento y niega haber firmado nada tanto de suministros como de servicio de mantenimientos —folio nº 32--. “Cliente reclama que un comercial le dio alta sin su consentimiento y niega haber firmado nada tanto de suministros como de servicios de mantenimiento. Alta fraudulenta.” 28/06/12 –folio nº 37--. “Cliente solicita que le envíen las copias de los contratos activos actualmente con Galp Energia, a su domicilio, teléfono de contacto de titular… no entiende cómo es posible que le hayan activado contratos que no ha firmado. Gracias” 02/07/12.—folio nº 36--. “Cliente solicita que se le de la baja de todos los servicios, ya que él no ha contratado con nosotros” 01/10/12.—folio nº 38--. Sexto. La Entidad encargada de la formalización del contrato es la Entidad— Partec Representaciones S.L— el cual encarga a su vez la realización del mismo a la comercial Doña B.B.B. (folio nº 85) siendo la relación entre ambos de carácter mercantil. La Entidad Partec no dispone de copia del DNI o documento de naturaleza similar del titular de los datos de carácter personal y asevera “es sin lugar a dudas una conducta fraudulenta, presuntamente imputable a la comercial” (folio nº 87). TERCERO: La Entidad --PARTEC Representaciones SL-- ha presentado en fecha 26/12/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: De la anulación y caducidad de las actuaciones. Con fecha 19/11/13 la AEPD publicó en el BOE una Resolución del expediente que nos ocupa con nº de Resolución R/02374/2013. Mi mandante no tuvo noticias de esta Resolución hasta el 22/11/13 cuando lo ve publicado en el BOE y una vez que las actuaciones han superado los seis meses sin recibir notificación de Resolución. La nueva dirección de correo pasó a ser la dirección fiscal de la Empresa Partec. Presentamos como Doc. nº 1 copia de un recibo postal de notificación de la AEPD en esa dirección de fecha 24 de septiembre de 2013, una vez superada la fecha 15 de septiembre de 2013, tal y como se acordó con el Instructor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 En los comprobantes vemos que no se ha comunicado en el domicilio indicado a la AEPD a efectos de notificaciones. Así pues, las notificaciones se realizaron en una dirección que ya no era válida, algo que mi mandante había notificado primero al Instructor y luego en la AEPD, por lo que debió haber algún error en el envío al constar una dirección que no corresponde con la facilitada. De la intervención del comercial y de la Entidad Unísono como encargado del tratamiento junto a Partec. Esta parte en su escrito de alegaciones solicitó que se emplazara en el procedimiento al comercial interviniente en los hechos y a la Entidad Unísono, la cual era la encargada de verificar los datos y darlos de alta en los ficheros de titularidad de Galp. Resulta pues contrario a Derecho que identificada la comercial y reconocida la subcontratación de servicios, la AEPD no proceda a convocarles como parte en el procedimiento que nos ocupa en los términos del art. 34 LRJ-PAC. Esta parte entiende que también la mercantil Unísono Soluciones de Negocios S.A debe ser parte en este procedimiento. Galp conocedora del contrato y de las funciones encargadas a Unísono, el principal encargado del tratamiento en todo el proceso, puesto que es él el que tiene acceso al sistema SAP y por tanto, a los ficheros propiedad de Galp (…). Pero es que resulta que en este contrato no se verificó ni se procedió con una diligencia mínima por parte de Unísono y/o Galp. Que sepamos Unísono y/o Galp no llegó a localizar los contratos en cuestión. Y en base a esta situación decidió no abonar a Partec las comisiones que esas contrataciones generaron en el entendido que esos contratos no podrían nunca darse de alta en el sistema SAP de Galp. Resulta notorio que su responsabilidad debe resultar muy atenuada en relación con los otros dos sub-encargados del tratamiento y con respecto a Galp, responsable final de todo el proceso. De la falta de aportación de la copia del DNI por parte de la Entidad Partec. El cliente alega que es una víctima, puesto que la comercial, en compañía de un tercero abuso de su buena voluntad (…). En la Resolución se dicta sanción de 3.000€ a mi mandante por no aportar copia del DNI o documento de naturaleza similar, que acredite el consentimiento inequívoco del afectado. Esta parte no puede aportar al procedimiento ningún documento de identificación puesto que estaría contraviniendo lo establecido en el art. 12.3 LOPD. Por todo ello solicita, que se tenga por presentado este escrito y admitiéndolo ordene las medidas probatorias oportunas en su momento solicitadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto, hemos de proceder a analizar conforme a Derecho la solicitud de la Entidad recurrente: anulación y caducidad de las actuaciones. El art. 59 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente”. En el Expediente administrativo vinculado al PS/00254/2013 consta acreditado el doble intento de notificación efectuado por el Servicio Oficial de Correos y la indicación expresa: Ausente de Reparto. El domicilio establecido a efectos de notificaciones administrativas que consta en el doble intento de notificación está asociado al domicilio: (C/......................1) Madrid. Manifiesta el representante legal de la Entidad recurrente Partec en su escrito de recurso de fecha 26/12/13 que “transcurridos unas semanas de esta modificación que se hizo verbalmente…”. El art. 38 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia. También se anotarán en el mismo, la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares”. Por parte del órgano Instructor se acordó ante el hecho de que el recurrente había aportado hasta tres domicilios diferentes y el hecho de “personarse” a voluntad en las distintas Unidades administrativas de esta Agencia, requerirle a la fijación de un único domicilio a efectos de notificaciones administrativas, hecho éste que se cumplió por la parte recurrente en la siguiente fecha 31/10/13. En dicho escrito se establece como domicilio a efectos de notificaciones administrativas: (C/......................2) (Madrid). Este extremo queda acreditado válidamente en Derecho por el documento presentado, que se califica por la parte recurrente como Documento nº 2, en dónde en la parte superior izquierda se observa el sello de la AEPD, con la indicación del registro de entrada en fecha 31/10/13. Contrariamente a lo argumentado por la Entidad recurrente—Partec—no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, sino de un procedimiento de oficio, en dónde es obligación del administrado facilitar un domicilio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 efectivo a efectos de notificaciones administrativas. En atención al principio de la buena fe, no cabe imponer sobre la Administración Pública la realización de inagotables pesquisas para notificar un acto que el interesado posiblemente, no quiere recibir (TCo 84/1996; TS 25/02/98 RJ 1408). En el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador—PS/00254/2013—consta el envío del mismo a la siguiente dirección: (C/......................1) Madrid, siendo el mismo recepcionado y firmado sin problema alguno por Doña C.C.C., en representación de la Entidad recurrente—Partec--.—folios nº 75 y 76—con fecha 20/05/13. Item, en las alegaciones al Acuerdo de Inicio del PS/00254/13 el domicilio fijado a efectos de notificaciones administrativas estaba sito en (C/......................1) Madrid— folio nº 84--. La denegación motivada de prueba requerida por la Entidad denunciada—Partec —se envía a la misma dirección, esto es: (C/......................1) Madrid—folios nº 119--. La propuesta de Resolución del órgano Instructor de fecha 08/08/13 está enviada a la siguiente dirección: (C/......................1) Madrid—folios nº 166 y 167 -- siendo la misma firmada y recepcionada por D. D.D.D., representante y administrador de la Entidad recurrente—Partec--. Por tanto, el conjunto de actuaciones vinculadas al PS/00254/13 se han realizado sin problema alguno en el domicilio referenciado: (C/......................1) Madrid— siendo el establecido legalmente a efectos de notificaciones administrativas por la Entidad recurrente—Partec--. Sobre la cuestión hay que traer a colación la reciente Sentencia del TS de 3 de diciembre 2013.Considera esta novedosa sentencia que la acreditación del intento de notificación “no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (. de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento) sino que es solo una exigencia de constatación; de suerte que el período de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo”. “..Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según constituye doctrina también consolidada de esta Sala (SAN de 1-6-2005, Rec. 609/2003 , por todas) constituye el dies a quo el del Acuerdo de incoación del expediente (Art. 42.3 .

  1. a)de la Ley 30/92 ), y no las “actuaciones previas”, y constituye el dies ad quem del mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma o intento de notificación en los términos derivados de lo previsto en el Art. 58 Ley 30/1992 .” Por tanto, no es hasta la siguiente fecha 31/10/13—octubre del año 2013— cuando consta en vía registro—ex art. 38 Ley 30/92-- el cambio de domicilio a efectos de notificaciones administrativas; mientras que la Resolución del Director de la AEPD está fechada 23/10/13—constando acreditado el primer intento de notificación en la dirección hasta ese momento existente-- (C/......................1) Madrid—con fecha 24/10/13. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Como fecha del Acuerdo de Inicio—dies a quo—consta según se acredita en el Expediente, la siguiente fecha 14/05/13 –folios nº 70 a 74— teniendo que terminar el procedimiento --dies a quem—en la siguiente fecha 14/11/13; constando como fecha de notificación—primer intento--: 24/10/13. Basta traer a colación el siguiente criterio del TS—STS 3 de diciembre del año 2013--. “Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debidamente constancia del mismo en el Expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo, siempre que quede constancia de ello en el expediente”. A mayor abundamiento, alega causa de nulidad del procedimiento, dado que se vulneraria el contenido del art. 59.2 Ley 30/92. La nulidad tiene carácter excepcional—TS 15/06/90--. Los vicios que conducen a la nulidad del acto son relativamente tasados, pues sólo puede considerarse como defectos generadores de nulidad los supuesto previstos legalmente—en la Ley 30/92 o en otra disposición con rango de Ley--. Por el contrario, analizando la figura de la anulabilidad esta debe considerarse una técnica configurada en beneficio del administrado por el acto viciado, al que se reconoce la posibilidad de reaccionar contra los actos, solicitando se declare su invalidez. A tal efecto, el art. 110 .3 Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que “Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”. Por tanto, la presentación vía registro administrativo del escrito de cambio de domicilio a efectos de notificaciones administrativas se produjo, como acredita el sello de entrada—en fecha 31/10/13—, esto es, en una fecha posterior al envío de la Resolución del Director de la AEPD, que trae fecha 23/10/13. En base a los criterios anteriormente expuestos, se procede a desestimar la solicitud de nulidad esgrimida por el representante legal de la Entidad: Partec, siendo la notificación válida a efectos legales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 III En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD 09/07/12 en dónde el epigrafiado manifiesta que: “que se presentaron en mi domicilio particular dos comerciales que decían pertenecer a Gas Natural. Al final me pide el nº de la cuenta corriente…me contesta que para comprobar que todo está bien. Cuál es mi sorpresa cuando sin mi consentimiento y abusando de mi confianza y que no entiendo todo en español, recibo en casa un periodo de facturación a cargo de la Empresa de Gas natural…”—folios nº 1 y 2--. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp Energía— consta un “presunto” contrato firmado por el denunciante, con fecha de firma 17/02/12, dónde consta el titular de la cuenta bancaria: A.A.A. y el código de la cuenta bancaria. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a cotejar las firmas existentes en el contrato y la aportada por el denunciante, tanto en su reclamación ante la AEPD, como la que consta en su pasaporte y se constata que las mismas no coinciden, sin ninguna duda al respecto. La Entidad-PARTEC—formalizó un contrato con la Entidad Galp Energía que tenía por objeto: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energia (en adelante los “Servicios”). Esta figura se enmarca dentro de la modalidad de contrato de comisión mercantil regulada con carácter general en el art. 244 y ss del Código de Comercio. “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos, conviene acotar dos aspectos: Primero, la Entidad—PARTEC- ostenta la condición de encargado del tratamiento—art. 3
  2. g)LOPD—que dispone: “Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Segundo. Consentimiento. El art. 3
  3. h)de la LOPD—LO 15/1999—dispone que: “Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 personales que le conciernen”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía--. A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su cargo, puedan ocasionar a Galp Energía”. --. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR. “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta”. “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado” La Entidad—Partec—alega en fecha 03/06/13 que: “mi mandante es un prestador de servicios de fuerzas de ventas de Galp Energía España S.A.U, empresa proveedora de los servicios que nos ocupan y responsable última de la gestión de dichos datos”. “Nuestra labor, por lo tanto, se realiza estrictamente bajo la responsabilidad de Galp y según sus instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargada del tratamiento (…)”. “La relación que vincula a Partec con el “comercial” es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes, según se acredita con la copia del contrato suscrito y en cuya estipulación segunda se indica que “El agente se obliga frente a la Empresa a promover y concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena”. Cabe recordar, en este sentido, la interpretación que realiza la Audiencia Nacional— SAN 2172/2013 (Rec. nº 25/2010) respecto a la responsabilidad concurrente entre el responsable del fichero y el encargado del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003 ) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato "...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente". El término "también" que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya "también" la consideración de responsable del tratamiento. En el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2007 -recurso nº. 280/2005 –“. La presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE y 137.1 Ley 30/92, 26 de noviembre, y que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado aplicable al derecho administrativo sancionador (SSTC 13/1981, 76/1990) implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración – SSTC 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995 y 45/19997—. En el presente caso, la Entidad PARTEC no aporta ningún medio de prueba admisible en derecho—ex art. 80 Ley 30/92—que permita desvirtuar que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante a la hora de darle de alta en los servicios de suministro de gas natural, electricidad y servicios ofertado por la Entidad—Galp Energía--. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2011 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…(nombre, apellidos, domicilio), y a la recurrente le incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales , o justificar que en el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, la vulneración del art. 6.1 LOPD por parte de PARTEC se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar los datos personales y no acreditar la existencia de consentimiento voluntario e inequívoco a la hora de cambiar de Entidad suministradora de gas, electricidad y servicio de mantenimiento. Cabe recordar, en este sentido, que el titular de los datos es el que tiene el poder de disposición de los mismos—principio del consentimiento—y, asimismo, en esta materia debe operar el derecho a la información en el momento de la recogida de sus datos, siendo también responsable en este caso la Entidad --PARTEC—encargada del tratamiento—de informar al afectado/s a qué usos van a ser sometidos los mismos. La Entidad recurrente —Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Por tanto queda acreditado que la Entidad-Partec—ha tratado datos de carácter personal sin diligencia en la obtención del consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energía o la posible repercusión a los “comerciales” bajo su dirección organizativa. Alega en base a las argumentaciones del propio denunciante “el NIE lo pasaron por un aparato creo que era algo para fotocopiar”, por parte de la Entidad recurrente – Partec--en ningún momento se alega que los comerciales bajo su supervisión estuvieran equipados con aparatos para escanear: esto es, se guarda silencio sobre las instrucciones impartidas a los comerciales. Por todo lo expuesto, se considera que la Entidad denunciada— PARTEC- ha incurrido en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3b) de la citada Ley Orgánica. IV Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). V En el caso de la Entidad recurrente —Partec—“encargada del tratamiento” (art. 3
  4. g)LOPD) quedó acreditado durante la instrucción del procedimiento, que la misma a través de un comercial “encargado de concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena” procedió a dar de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y mantenimiento de servicios, sin contar con el consentimiento inequívoco de la misma. No cabe duda que el comercial tiene una serie de obligaciones contractuales “El agente solicitará siempre la confirmación de venta al Cliente con el fin de verificar que ha entendido perfectamente los productos/servicios contratados, así como, el coste o repercusión económica de los mismos” (folio nº95). Por tanto, nos encontramos, con una serie de relaciones contractuales: Galp-Partec y,a su vez, Partec-Comercial (relación entre dos empresarios independientes) teniendo todos que cumplir fielmente con la normativa vigente en materia de protección de datos, a la hora de comprobar y constatar que se cuenta con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. Así pues, independientemente de los términos de los contratos suscritos entre sí por las dos empresas afectadas, lo que debe concluirse es que cuando cualquier de ellas lleva a cabo el tratamiento de los datos personales debe garantizar el cumplimiento de las exigencias de consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 En el presente caso, el contrato no ha sido firmado por el titular de los datos, no se aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar, no se realiza actividad de comprobación alguna, ni por la Entidad responsable del fichero—Galp--, ni por la entidad encargada del tratamiento—Partec—. Por tanto quedó acreditado probado que la Entidad-Partec—trató datos de carácter personal sin el consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energia. A tenor de lo expuesto, quedó acreditada indubitadamente la comisión de la infracción descrita en el art. 44.3
  5. b)LOPD por parte de la Entidad—Partec Representaciones S.L--. Recuérdese que las sanciones administrativas son imputables no sólo a título de dolo o culpa sino incluso de “mera inobservancia” –art. 131 Ley 30/92 RJ-PAC—y, por tanto, la Empresa Partec Representaciones S.L, no ha podido probar la obtención del consentimiento del afectado, por lo que debe considerarse vulnerado el principio del consentimiento regulado en el art. 6.1 LOPD. El art. 45.5 LOPD establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos (…)”. En concreto, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
  6. a)de la LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Partec—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal.  El volumen de negocios o actividad del infractor.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
  7. g)LOPD; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad —responsable del fichero—(Galp): 3.006€ de capital social desembolsado; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales. No acredita conforme a Derecho en que “consistía su actuación de revisión de la documentación” puesto que el titular del contrato es: D. A.A.A., sin embargo el mismo está firmado por Orden, sin acreditar quién es el ordenante; los campos de contrato relativos a la persona que autoriza están en blanco, esto es, no han sido debidamente cumplimentados; no se aporta documento alguno (vgr. autorización manuscrita del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 titular, escrito de la autorizada, DNI de alguno de ellos); no se ha realizado actividad alguna tendente a la comprobación de la actuación del comercial; no se ha aportado documentación sobre las instrucciones que se impartían a los comerciales; se desconoce si estaban dotados de aparatos que captasen el DNI de los “clientes” y las medidas de seguridad en materia de LOPD adoptadas en su caso. “las modernas exigencias del derecho mercantil contable, las recomendaciones establecida en el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo y los valores de la cultura empresarial que han sido subrayados por los responsables financieros y los especialistas en gobierno corporativo para comprobar que la extensión dada a los deberes de un ordenado empresario forman parte de la cultura empresarial actual, que exige un alto nivel de exigencia en el cumplimiento de los deberes de vigilancia.” En términos similares se expresa la Audiencia Nacional--SAN 29-04-2010-- “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Por todo ello se acordó en la resolución recurrida imponer a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—una sanción motivada cifrada en la cuantía 3.000€. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad recurrente --PARTEC Representaciones S--L no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada; motivos por los que se desestima el presente Recurso. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad PARTEC Representaciones SL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 22 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00254/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR Representaciones SL. la presente resolución a la entidad PARTEC De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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