REPOSICION-PS-00255-2022

1/13  Expediente nº.: EXP202203638 RESOLUCIÓN DE RECURSO DE REPOSICIÓN Examinado el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo, la parte recurrente) contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de enero de 2023, y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 30 de enero de 2023, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente EXP202203638, en virtud de la cual se imponía a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una infracción del Artículo 6.1 del RGPD, tipificada en el Artículo 83.5 del RGPD, una multa de 70.000 euros (setenta mil euros). Dicha resolución, que fue notificada a la parte recurrente en fecha 31 de enero de 2023 fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), y supletoriamente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), en materia de tramitación de procedimientos sancionadores. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00255/2022, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO: La parte reclamante manifiesta que, el 24 de febrero de 2022, se quedó sin línea en uno de sus dos teléfonos móviles. Tras contactar con Orange le indican que se había realizado un duplicado de su tarjeta SIM, solicitud que no hizo el reclamante, por lo que acude a una tienda física y le facilitan los datos relativos a dicho duplicado, siendo la localidad Barcelona, pese a que el reclamante reside en Madrid. SEGUNDO: La parte reclamante ha aportado la copia de la denuncia que presentó ante la Guardia Civil de la localidad de ***LOCALIDAD.1 (Madrid) por estos hechos y documento relativo a la solicitud de duplicado de la tarjeta SIM. Punto de Venta del establecimiento de ISP ***LOCALIDAD.2, no constando la firma del reclamante. TERCERO: Orange manifiesta que los días 24 y 25 de febrero de 2022 se realiza, a través de Siebel 8 (sistema interno de activación de tarjetas de Orange móvil solicitadas desde tiendas), un pedido de duplicado de SIM (en concreto una e-SIM) asociado al Punto de Venta de ISP ***LOCALIDAD.2. El departamento de Fraude procede a categorizar la contratación como irregular y a anular el duplicado de e-SIM. CUARTO: Orange reconoció en el escrito de respuesta de fecha 18 de octubre de 2022 a esta Agencia que la incidencia se debe a un error puntual humano, por parte del Agente del Punto de Venta de Orange que, ante la insistencia y conocimiento de los delincuentes del ‘argot’ de la compañía -por lo que creyó que estaba tratando con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/13 un compañero- consiguieron que el Agente revelase sus credenciales, incumpliendo todos los protocolos e instrucciones que se le habían comunicado en relación con la confidencialidad de las mismas. QUINTO: Estos hechos han sido denunciados por Orange, constando la denuncia con nº de diligencias previas ***DILIGENCIAS.1 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº X de ***LOCALIDAD.3. Así mismo, en colaboración con las autoridades, desde Orange se ha procedido a rastrear el IMEI del dispositivo desde el que se realizó el duplicado de eSIM fraudulento, identificando el mismo e incluyéndolo en una BlackList interna, de forma que no pueda volver a ser utilizado. TERCERO: La parte recurrente ha presentado en fecha 27 de febrero de 2023, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Como fundamento del recurso la recurrente reitera los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento, en síntesis manifiesta que en el presente procedimiento, no se ha acreditado de forma alguna que el tercero haya tenido acceso a los datos bancarios, ni tampoco a otros datos personales asociados al terminal. Añade, pese a que Orange establezca medidas de seguridad y las someta a revisión y mejora continua, es imprescindible que los particulares, como titulares de sus datos personales, tengan cierta diligencia a la hora de custodiarlos, sin ponerlos a disposición de terceros o descuidarlos, permitiendo a terceros hacerse con su información personal, de modo que faciliten su suplantación. Por otra parte, alega que Orange no participa del proceso de identificación de un usuario ante su banco, sino que es éste quien determina el modo en que quiere llevar a cabo esta comprobación, por lo que no cabe trasladar la responsabilidad ante las operadoras de telefonía. Sobre la inadmisibilidad de la responsabilidad objetiva, señala que la AEPD limita su argumentación al resultado y solicita que se dicte resolución por medio de la cuál señale el archivo del procedimiento. Subsidiariamente, culmine el procedimiento mediante un apercibimiento y, en última instancia, se modere o module la sanción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP) y el artículo 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD). II Contestación a las alegaciones presentadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/13 En relación con las manifestaciones efectuadas por la parte recurrente, reiterándose básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II al VI, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Tipificación y calificación de la infracción El artículo 4 del RGPD, bajo la rúbrica “Definiciones”, dispone lo siguiente: “1) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona; 2) «tratamiento»: cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”. 7) «responsable del tratamiento» o «responsable»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el Derecho de la Unión o de los Estados miembros” ORANGE, es la responsable de los tratamientos de datos referidos en los antecedentes expuestos, toda vez que conforme a la definición del artículo 4.7 del RGPD es la que determina la finalidad y medios de los tratamientos realizados con las finalidades señaladas en su Política de Privacidad. Asimismo, la emisión de un duplicado de tarjeta SIM supone el tratamiento de los datos personales de su titular ya que se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador (artículo 4.1) del RGPD). En este sentido, conviene aclarar que, dentro del terminal móvil, va insertada la tarjeta SIM. Es una tarjeta inteligente, de plástico y reducidas dimensiones, que contiene un chip en el que se almacena la clave de servicio del suscriptor o abonado usada para identificarse ante la red, esto es, el número de línea telefónica móvil del cliente MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network -Estación Móvil de la Red Digital de Servicios Integrados-), así como el número de identificación personal del abonado IMSI (International Mobile Subscriber Identity -Identidad Internacional del Abonado móvil-) pero también puede proporcionar otro tipo de datos como la información sobre el listado telefónico o el de llamadas y mensajes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/13 La tarjeta SIM es posible introducirla en más de un terminal móvil, siempre que éste se halle liberado o sea de la misma compañía. En España, desde el año 2007, mediante la Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, se exige que los titulares de todas las tarjetas SIM, ya sean de prepago o de contrato, estén debidamente identificados y registrados. Esto es importante por cuanto la identificación del abonado será imprescindible para dar de alta la tarjeta SIM, lo que conllevará que a la hora de obtener un duplicado de esta la persona que lo solicite haya de identificarse igualmente y que su identidad coincida con la del titular. En suma, tanto los datos que se tratan para emitir un duplicado de tarjeta SIM como la tarjeta SIM (Subscriber Identity Module) que identifica de forma inequívoca y unívoca al abonado en la red, son datos de carácter personal, debiendo su tratamiento estar sujeto a la normativa de protección de datos. Se imputa a la reclamada la comisión de una infracción por vulneración del artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito: “1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

1. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
2. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
3. c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
4. d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
5. e)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
6. f)el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra
7. f)del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones”. La infracción se tipifica en el artículo 83.5 del RGPD, que considera como tal: “5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/13 la de mayor cuantía:
8. a)Los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5,6,7 y 9.” La LOPDGDD, a efectos de la prescripción de la infracción, califica en su artículo 72.1 de infracción muy grave, siendo en este caso el plazo de prescripción de tres años, <<
9. b)El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidos en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679>> III Obligación Incumplida En respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad reclamada se debe señalar lo siguiente: De los Hechos Probados, se deduce que ORANGE ha facilitado duplicado de tarjeta SIM a un tercero distinto del legítimo titular de las línea móvil, tras la superación por tercera persona de la política de seguridad existente, lo que evidencia un incumplimiento del deber de proteger la información de los clientes. Negar la concurrencia de una actuación negligente por parte de ORANGE equivaldría a reconocer que su conducta -por acción u omisión- ha sido diligente. Obviamente, no compartimos esta perspectiva de los hechos, puesto que ha quedado acreditada la falta de diligencia debida. Resulta muy ilustrativa, la SAN de 17 de octubre de 2007 (rec. 63/2006), partiendo de que se trata de entidades cuya actividad lleva aparejado en continuo tratamiento de datos de clientes, indica que “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto". Resulta acreditado en el expediente que no se ha garantizado una seguridad adecuada en el tratamiento de los datos personales, habida cuenta del resultado que ha producido la suplantación de identidad. Es decir, un tercero ha conseguido acceder a los datos personales del titular de la línea sin que las medidas de seguridad que afirma ORANGE que existen, hayan podido impedirlo. Así pues, estamos ante la concurrencia de una conducta típica, antijuridica y culpable. En definitiva, la rigurosidad de la operadora a la hora de vigilar quién es el titular de la tarjeta SIM o persona por éste autorizada que peticiona el duplicado, debería responder a unos requisitos estrictos. No se trata de que la información a la que se refiere no esté contenida en la tarjeta SIM, sino de que, si en el proceso de expedición de un duplicado de tarjeta SIM no se verifica adecuadamente la identidad del solicitante, la operadora estaría facilitando la suplantación de identidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/13 ORANGE cita en su descargo una serie de resoluciones dictadas por la AEPD, manifestando que el presente supuesto resulta análogo al recogido en los procedimientos EXP202104010; EXP202104011 y EXP202105686 a ORANGE, también por casos de fraudes de “Sim Swapping”, los cuales fueron objeto de archivo por la AEPD. Sobre este particular, procede resaltar que dichos procedimientos tuvieron por objeto analizar los procedimientos seguidos para gestionar las solicitudes de cambio de SIM por parte de ORANGE, identificando las vulnerabilidades que puedan existir en los procedimientos operativos implantados, para detectar las causas por las cuales se pueden estar produciendo estos casos, así como encontrar puntos de incumplimiento, mejora o ajuste, para determinar responsabilidades, disminuir los riesgos y elevar la seguridad en el tratamiento de los datos personales de las personas afectadas. Los hechos reclamados, en los procedimientos citados, se refieren al mismo procedimiento operativo de protección de datos que ha sido investigado y sancionado por la AEPD mediante resolución de fecha 10/11/2021 en el marco del procedimiento sancionador PS/00022/2021, tramitado contra la parte reclamada y se le imputa la violación del artículo 5.1f). En el presente procedimiento sancionador, la sanción se impone debido a que ORANGE facilitó un duplicado de la tarjeta SIM de la parte reclamante a un tercero, sin su consentimiento y sin verificar la identidad de dicho tercero, y por este motivo se imputa el artículo 6.1 del RGPD. En cuanto a la responsabilidad de ORANGE, debe indicarse que, con carácter general ORANGE trata los datos de sus clientes al amparo de lo previsto en el artículo 6.1
10. b)del RGPD, por considerarse un tratamiento necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales. En otros casos, fundamenta la licitud del tratamiento en las bases previstas en el artículo 6.1.a), c),
11. e)y
12. f)del RGPD. El Tribunal Constitucional señaló en su Sentencia 94/1998, de 4 de mayo, que nos encontramos ante un derecho fundamental a la protección de datos por el que se garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera datos personales, y sobre su uso y destino, para evitar el tráfico ilícito de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados; de esta forma, el derecho a la protección de datos se configura como una facultad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean usados para fines distintos a aquel que justificó su obtención. Por su parte, en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, lo considera como un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. En cuanto a la conducta de ORANGE se considera que responde al título de culpa. Como depositaria de datos de carácter personal a gran escala, por lo tanto, habituada o dedicada específicamente a la gestión de los datos de carácter personal de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/13 clientes, debe ser especialmente diligente y cuidadosa en su tratamiento. Es decir, desde la óptica de la culpabilidad, estamos ante un error vencible, ya que, con la aplicación de las medidas técnicas y organizativas adecuadas, estas suplantaciones de identidad se hubieran podido evitar. Es el considerando 74 del RGPD el que dice: “Debe quedar establecida la responsabilidad del responsable del tratamiento por cualquier tratamiento de datos personales realizado por él mismo o por su cuenta. En particular, el responsable debe estar obligado a aplicar medidas oportunas y eficaces y ha de poder demostrar la conformidad de las actividades de tratamiento con el presente Reglamento, incluida la eficacia de las medidas. Dichas medidas deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas. Asimismo, el considerando 79 dice: La protección de los derechos y libertades de los interesados, así como la responsabilidad de los responsables y encargados del tratamiento, también en lo que respecta a la supervisión por parte de las autoridades de control y a las medidas adoptadas por ellas, requieren una atribución clara de las responsabilidades en virtud del presente Reglamento, incluidos los casos en los que un responsable determine los fines y medios del tratamiento de forma conjunta con otros responsables, o en los que el tratamiento se lleve a cabo por cuenta de un responsable”. El sistema informático y las tecnologías intervinientes deberán ser las adecuadas para evitar la suplantación de identidad y estar correctamente configurados. No comparte esta Agencia las afirmaciones de ORANGE en cuanto a las circunstancias que han quedado acreditadas. Es cierto que existen protocolos para prevenir las suplantaciones de identidad en estos procesos; que se han trasladado a los implicados en la tramitación; que se han introducido mejoras tras conocer ciertas vulnerabilidades; que existen penalizaciones por su incumplimiento. Sin embargo, no compartimos el hecho de que esos protocolos o procedimientos internos puedan considerarse como adecuados en tanto que son susceptibles de mejora. Hay que reforzar los mecanismos de identificación y autenticación con medidas técnicas y organizativas que resulten especialmente apropiadas para evitar suplantaciones. En cuanto a la diligencia debida, se reconoce que ORANGE ha actuado diligentemente a la hora de minimizar el impacto a los posibles afectados implantando nuevas medidas de seguridad para evitar la repetición de incidentes similares en un futuro. Ciertamente, el principio de responsabilidad previsto en el artículo 28 de la LRJSP, dispone que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” No obstante, el modo de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas no se corresponde con las formas de culpabilidad dolosas o imprudentes que son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/13 imputables a la conducta humana. De modo que en el caso de infracciones cometidas por personas jurídicas, aunque haya de concurrir el elemento de la culpabilidad, éste se aplica necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Según la STC 246/1991 " (...) esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma" (en este sentido STS de 24 de noviembre de 2011, Rec 258/2009). A lo expuesto debe añadirse, siguiendo la sentencia de 23 de enero de 1998, parcialmente trascrita en las SSTS de 9 de octubre de 2009, Rec 5285/2005, y de 23 de octubre de 2010, Rec 1067/2006, que "aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa". Por consiguiente, se desestima la falta de culpabilidad. La responsabilidad última sobre el tratamiento sigue estando atribuida al responsable, que es quien determina la existencia del tratamiento y su finalidad. Recordemos que, con carácter general las operadoras tratan los datos de sus clientes al amparo de lo previsto en el artículo 6.1
13. b)del RGPD, por considerarse un tratamiento necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte (…). En este sentido, ORANGE cuenta con una red de comerciales, puntos de venta y distribuidores homologados a través de un contrato de distribución para ofrecer los servicios de ORANGE. Entre estos servicios ofrecidos desde sus puntos de venta, está la realización de duplicados de tarjetas SIM correspondientes a una línea de telefonía móvil. En el presente caso, resulta acreditado que Orange facilitó un duplicado de la tarjeta SIM de la parte reclamante a un tercero, sin su consentimiento y sin verificar la identidad de dicho tercero, el cual, ha accedido a información contenida en el teléfono móvil, tales como datos bancarios, contraseñas, dirección de correo electrónico y otros datos personales asociados al terminal. Así pues, la reclamada, no verificó la personalidad del que solicitó el duplicado de la tarjeta SIM, no tomó las cautelas necesarias para que estos hechos no se produjeran. En base a lo anteriormente expuesto, en el caso analizado, queda en entredicho la diligencia empleada por parte de la reclamada para identificar a la persona que solicitó un duplicado de la tarjeta SIM. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Orange reconoció en sus alegaciones de fecha 18 de octubre y de 12 de diciembre de 2022 a esta Agencia que la incidencia se debe a un error puntual humano, por parte del Agente del Punto de Venta de Orange que, ante la insistencia y conocimiento de los delincuentes del ‘argot’ de la compañía -por lo que creyó que estaba tratando con un compañero- consiguieron que el Agente revelase sus credenciales, incumpliendo todos los protocolos e instrucciones que se le habían comunicado en relación con la confidencialidad de las mismas. De conformidad con las evidencias de las que se dispone, se estima que la conducta de la parte reclamada vulnera el artículo 6,1 del RGPD pudiendo ser constitutiva de la infracción tipificada en el artículo 83.5.
14. a)del citado Reglamento 2016/679. En ese sentido el Considerando 40 del RGPD señala: “