REPOSICION-PS-00256-2013

1/11 Procedimiento nº.: PS/00256/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00861/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ENDESA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00256/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00256/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ENDESA, S.A., una sanción de 600 € (Seiscientos euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
2. c)y 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada a ENDESA, S.A. en fecha 3 de octubre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00256/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 24 de abril de 2012 el Departamento de Protección de Datos Personales de Clientes de ENDESA, S.A. comunicó a Dña. A.A.A., en respuesta a su solicitud de fecha 15 de marzo de 2012 de cancelación de determinados datos, la eliminación de su correo electrónico y la imposibilidad de cancelar su número de teléfono por resultar necesario para la gestión del contrato de suministro eléctrico. (folios 1 y 2) SEGUNDO: Con fecha 23 de noviembre de 2012 el Departamento de Protección de Datos Personales de Clientes de ENDESA, S.A. comunicó a Dña. A.A.A., en respuesta a su solicitud de fecha 13 de noviembre de 2012 ante la finalización de la relación contractual entre ambas partes, que su petición de cancelación total de sus datos personales había dado lugar a la supresión definitiva de los mismos. (folios 4 y 5) TERCERO: Con fecha 13 de diciembre de 2012 se remitió un correo comercial desde la dirección .................@endesaonline.com a la cuenta de correo electrónico ....@.... conteniendo información publicitaria para darse de alta en la facturación electrónica de ENDESA y ganar un iPhone 5. (folios 5, 10 y 11) CUARTO: En la parte superior del cuerpo del mencionado correo, que cuenta con un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 enlace para poder darse de baja de la lista de destinatarios, “PUBLICIDAD” junto al anagrama de Endesa. (folios 5, 10 y 11) aparece la indicación QUINTO: El dominio endesaonline.com está registrado a nombre del ENDESA, S.A., sociedad que se identifica como responsable del sitio web www.endesaonline.com. (folios 20 al 22) SEXTO: La gestión del envío del correo electrónico se realizó por MICRODELTA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO, S.L. utilizando los datos contenidos en un fichero cuyo titular y responsable es ENDESA, S.A. (folios 32 al 38) SÉPTIMO: Con fecha 24 de diciembre de 2012 ENDESA, S.A. comunicó por correo electrónico a la denunciante, en respuesta a nueva solicitud de ésta vía email de cancelación de sus datos de fecha 13 de diciembre de 2012, que el error cometido había sido subsanado, no volviendo a recibir más información comercial. (folio 79) OCTAVO: Con fecha 16 de abril de 2013 el campo del correo electrónico de la denunciante figuraba en blanco en los sistemas de información de ENDESA, S.A.. (folio 78)>> TERCERO: ENDESA, S.A. (en adelante la recurrente o ENDESA) ha presentado en fecha 31 de octubre de 2013 recurso de reposición, registrado de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 6 de noviembre de 2013, solicitando la anulación de la citada resolución con fundamento, básicamente, en los siguientes argumentos: - - - El correo denunciado, recibido con posterioridad al ejercicio por del derecho de cancelación por parte de la denunciante, obedeció a un error material involuntario que fue subsanado de forma voluntaria y con anterioridad al inicio del expediente sancionador y a cualquier actuación inspectora realizada por la AEPD. Vulneración de los principios de tipicidad y antijuridicidad. Se insiste en que el envío denunciado no constituye una comunicación comercial en los términos del Anexo
3. f)de la LSSI al no promocionar la imagen ni ningún bien o servicio de ENDESA ni conllevar, tampoco, ningún tipo de contraprestación económica, limitándose a informar sobre la opción gratuita de convertir las facturas en papel en facturas electrónicas. La aparición, por error, en el email de la indicación “Publicidad” no resulta suficiente para considerarlo como comunicación comercial. En consecuencia, ante la falta de una conducta antijurídica no se ha producido la infracción imputada. Vulneración del principio de culpabilidad por no concurrir el requisito de culpabilidad inherente a cualquier infracción administrativa. De lo actuado ha quedado probado la falta de intencionalidad, la ausencia de beneficio alguno y la actuación diligente y rápida desarrollada en todo momento a fin de evitar cualquier posible perjuicio sobre los intereses del cliente, cuyo correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 electrónico se ha probado no figura en los ficheros de ENDESA. - A la vista del contenido del informe jurídico nº 0538/2008 emitido por la AEPD, en el que “se consideraba que no quedaba claramente identificado como comunicación comercial el envío mediante MMS de información acerca de eventos y actividades organizadas por la consultante a sus contactos”, se aduce que la resolución dictada constituye una vulneración de la doctrina de los actos propios y una aplicación desigual frente a conductas similares, puesto que del contenido íntegro del correo electrónico denunciado se prueba que no se trataba de una comunicación comercial sino de un correo informativo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la representación de ENDESA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del III al VIII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
4. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
5. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 La LSSI en su Anexo
6. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto se imputa el envío de una comunicación comercial con fecha 13 de diciembre de 2012 desde la cuenta de correo electrónico .................@endesaonline.com a la cuenta de correo electrónico ....@.... con posterioridad a que ENDESA hubiera confirmado a la denunciante, en respuesta a sus solicitudes de cancelación de datos, la eliminación de su correo electrónico con fecha 24 de abril de 2012 y la cancelación total de sus datos con fecha 23 de noviembre de 2012. Según ENDESA no se ha cometido la infracción imputada por no concurrir los principios de tipicidad y antijuridicidad dado que el envío no tenía naturaleza comercial sino informativa al no promocionar la imagen de ningún bien o servicio, tratándose únicamente de poner en conocimiento del receptor la opción de convertir las facturas actuales en papel en facturas electrónicas, sin que ello conllevase ningún tipo de contraprestación económica. Frente a dicho alegato la mera lectura del mensaje objeto de análisis contradice dicha afirmación al incluir en su contenido la palabra “Publicidad” vinculada a los servicios de luz y gas de Endesa, definiendo de esta forma la propia naturaleza del correo enviado por esa empresa. En consecuencia, el mensaje no se limita a informar sobre la conversión de las facturas actuales en facturas electrónicas, sino que la remisión del mismo por parte de ENDESA supone la promoción comercial de la imagen y de los servicios de luz y gas que son objeto de la actividad económica y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 empresarial de dicha compañía, y para cuya facturación publicita el alta en el servicio de factura electrónica. De este modo, el correo electrónico recibido por la denunciante con fecha 13 de diciembre de 2012 constituye una forma de promoción de la imagen de la compañía y de sus servicios que se ajusta al amplio concepto de comunicación comercial recogido en la LSSI. A la vista de lo expuesto debe rechazarse que tal afirmación responda, como alega ENDESA, a una valoración subjetiva realizada por esta Agencia. Por otro lado, el hecho de que los datos de la denunciante se hubieran obtenido lícitamente con ocasión de una relación contractual previa no anula que se tratase de una comunicación comercial no autorizada, ya que fue enviada con posterioridad a que la denunciante solicitara en dos ocasiones la cancelación de sus datos y ENDESA hubiera confirmado a la afectada la eliminación del dato de su correo electrónico en un primer momento y la cancelación total de sus datos con posterioridad, lo que suponía, a los efectos que nos ocupan, que dicha entidad no podía utilizar las señas electrónicas de la denunciante con finalidades comerciales. En este mismo sentido se expresaba ENDESA en el escrito remitido a la denunciante el 23 de noviembre de 2012 al indicarle a ésta, en contestación a su solicitud de 13 de noviembre de 2013 , que “La cancelación dará lugar a la supresión o, en su caso, al bloqueo de los datos, conservándose únicamente aquellos que por obligación legal deban mantenerse a disposición de las Administraciones Públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidad nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo procederemos a la supresión definitiva de los datos.” Tampoco el hecho de mantener o haber mantenido una relación contractual entre ambas partes ampara el envío de publicidad por correo electrónico de productos similares a los contratados cuando el titular de los datos ha ejercido su derecho a la cancelación del correo electrónico, ya que este dato, tal y como la propia ENDESA comunicó al afectado, debía permanecer bloqueado o ser suprimido definitivamente, según correspondiera, pero en ningún caso podía ser utilizado para remitir publicidad. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
8. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
9. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
10. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte de la entidad imputada de un correo electrónico comercial no autorizado por su destinataria, a quien con anterioridad a la remisión de dicho mensaje comercial ENDESA le había comunicado la cancelación en sus ficheros del dato de su correo electrónico. VI De esta forma el mencionado envío se remitió sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que no contaba con el consentimiento previo y expreso de la denunciante para su emisión. Tampoco estaba amparado en la aplicación la salvedad recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, ya que la denunciante ejerció su derecho a la cancelación del dato de su correo electrónico en marzo de 2012, es decir, mientras era cliente de la entidad, como un mecanismo de oposición a la utilización de su cuenta de correo para el envío de publicidad. A la vista de lo expuesto, concurre la tipicidad en la conducta cuya infracción se imputa, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. En consonancia con lo expuesto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de septiembre de 2008, Recurso nº 349 2006 señala: “Tal y como esta Sala ha reiterado en múltiples ocasiones, la tipicidad de la conducta sancionada, en relación con el principio de legalidad, comporta, además de la vertiente formal de la reserva de Ley una garantía material que impone una previa determinación normativa de los ilícitos administrativos con suficiente grado de certeza, es decir, de las conductas constitutivas de infracciones administrativas (artículo 129.1 de la Ley 30/1992) y de las sanciones aplicables a las mismas (artículo 129.2 de la expresada Ley). Esta predeterminación desempeña una función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejadas la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra (STS de 5 de diciembre de 1990). En definitiva, la tipicidad es el medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica y de hacer realidad que junto a la exigencia de una “lex previa”, hay también una “lex certa” (STS 20 de diciembre de 1999)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Predeterminación en base a la cual no puede ser atendida la alegación consistente en falta de concurrencia del principio de tipicidad recogido en el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP). VII De igual modo, y con motivo de lo razonado hasta ahora debe rechazarse la falta de concurrencia de antijuridicidad también alegada por ENDESA, toda vez que ha quedado probado que dicha entidad envío a la denunciante un correo electrónico comercial sin contar con su autorización previa y expresa para ello, siendo esta acción constitutiva de una vulneración a la prohibición establecida en el artículo 21 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales no solicitadas o autorizadas por los destinatarios de las mismas. Sobre esta cuestión no puede dejar de recordarse ENDESA procedió a su remisión después haber confirmado a la denunciante la eliminación de su correo electrónico en sus ficheros. Lo que dota al presente caso de especial antijuricidad y excluye el error sin culpa de la entidad denunciada. Una vez acreditada la comisión de los hechos, en relación con la atribución del elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya falta de concurrencia en su conducta defiende ENDESA, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En esta línea, el Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). En el mismo sentido la Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, Recurso nº 195/2005, señalaba en cuanto a la culpabilidad de la entidad imputada lo siguiente: ”En el presente caso, no puede basarse la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico (tal como resulta de la simple lectura del precepto aplicado por la resolución) con la invocación de ausencia de culpa sino que es preciso que se haya empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia (STS 23.1.98), y si bien no se puede hablar en el expediente administrativo de que el hecho se cometiese dolosamente con plena intención, es lo cierto que su realización pone de manifiesto una evidente negligencia o falta de celo en el cumplimento de la norma. La Jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 Constitucional (después de su STC 76/1990) destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso (artículo 25.1 CE), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa. Precisamente el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia, sin que esta simple inobservancia pueda ser entendida, por la razón antes indicada, como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva. Las exigencias derivadas del principio de culpabilidad se traducen en la necesidad de exigir una especial diligencia a las entidades gestoras de los datos, y en el caso de autos dicha diligencia faltó desde el momento en que (…) remitió un correo electrónico con destinatario múltiple sin comprobar que los destinatarios ó habían solicitado la información remitida ó habían consentido en la utilización de sus correos electrónicos para estos fines.” El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. En el mismo sentido, el Alto tribunal viene entendiendo que en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la entidad denunciada de constante y abundante manejo de de datos y envío de comunicaciones comerciales, ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). En este caso ENDESA a los efectos de eximir su responsabilidad alega que el envío se debió a un error material puntual e involuntario, sin embargo no específica la naturaleza exacta de dicho error ni la incidencia concreta del mismo en el caso que nos ocupa, debiendo añadirse que su rápida subsanación en respuesta a la nueva solicitud de la denunciante de cancelación total de datos de fecha 24 de diciembre de 2012 respondía al deber de la entidad de hacer efectivo el derecho de la denunciante a no recibir mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica que se recoge en la LSSI, y que ésta ejerció solicitando la cancelación de su correo electrónico y más tarde de la totalidad de sus datos ante ENDESA. Por todo lo cual, la conducta imputada responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye vulneración al artículo 21.1 de la LSSI por parte de ENDESA, y encuentra su tipificación en el artículo 38.4.
11. d)de dicha norma. VIII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
12. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)La existencia de intencionalidad.
14. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
15. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Teniendo en cuenta que el uso habitual por parte de la entidad imputada de medios de comunicación electrónica para el envío de publicidad, lo que la obliga a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la LSSI, y de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en especial, la falta de intencionalidad, la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por ENDESA, S.A., acreditados en el presente procedimiento, se estima procedente imponer una sanción de 600 € .>> III Asimismo debe rechazarse que la resolución ahora recurrida contravenga la doctrina de los actos propios, ya que no puede estimarse, a pesar de lo alegado por la recurrente, que en el informe jurídico nº 0538/2008, de fecha 24 de septiembre de 2008, la AEPD considerara “que, en base al contenido de la comunicación realizada por la consultante, no era posible apreciar que ésta se tratara de una comunicación comercial por cuanto de la misma no se podía deducir que tuviera por objeto la promoción de algunos de sus productos, siendo este precisamente su objeto principal.” Al contrario, no existe la analogía pretendida entre ambas situaciones, ya que en dicho informe jurídico, -que respondía a una consulta en la que se planteaba si a los MMS remitidos a los contactos de la consultante con información relativa a eventos y actividades organizadas por la misma les resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI-, se concluía que no podía responderse de forma terminante a la cuestión planteada, debiendo estarse a lo indicado como criterio general en el propio informe. Así, el informe jurídico nº 0538/2008, partiendo de la definición de comunicación comercial establecida en el apartado
19. f)del Anexo de la LSSI y del análisis efectuado por el Grupo de Trabajo creado por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE en su Dictamen 5/2004 sobre comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa con arreglo al artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE, de febrero de 2004, se exponía que: “En consecuencia, el hecho de que las comunicaciones sean remitidas por una entidad sin ánimo de lucro no implica necesariamente que las mismas no puedan ser consideradas comunicaciones comerciales a los efectos de la normativa reguladora de las comunicaciones comerciales no solicitadas. Debe en este sentido tenerse en cuenta que la definición contenida en la Ley 34/2002 no limita este tipo de comunicaciones a las empresas, sino a las organizaciones y a personas que realizan actividades industriales, comerciales, artesanales y profesionales, pudiendo además la comunicación no sólo referirse a productos y servicios, sino incluso a la “imagen” del remitente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Teniendo esto en cuenta, en caso de que los eventos o actividades a los que se refiere la consulta puedan tener por objeto alguna actividad que pueda ser considerada de publicidad, promoción o prospección de la entidad consultante o de terceros, como por ejemplo, los miembros de su patronato, la remisión de los mensajes a los que se refiere la consulta podría ser considerado comunicación comercial a los efectos previstos en la Ley 34/2002, requiriéndose el consentimiento de los afectados para que la misma pueda tener lugar. De los términos de la consulta no se deduce claramente la concurrencia o no en el caso analizado de las circunstancias a las que acaba de hacerse referencia, dado que se ignora si los eventos o actividades tiene por objeto la captación de fondos por parte de la fundación (sin perjuicio de que la misma no tenga ánimo de lucro) o la promoción de determinados productos de software cuya promoción y difusión es precisamente el “primer objetivo” de la consultante. Por ello, no es posible dar una respuesta terminante a la cuestión planteada, debiendo estarse a lo que se ha indicado como criterio general.” Es decir, la AEPD no se pronunció sobre la cuestión planteada al no tener suficientes elementos de juicio para calificar, con la suficiente certeza, los MMS remitidos por la consultante como comunicaciones comerciales en el sentido previsto por la LSSI. Así, en el mencionado informe figura que de los términos de la consulta no se desprendía con claridad si los eventos o actividades organizados por la consultante, que en su condición de fundación del sector público estatal era una entidad sin ánimo de lucro y no una entidad mercantil como la recurrente, respondían a finalidades publicitarias, circunstancia que de haberse podido fijar hubiera supuesto que dichos envíos deberían ajustarse a las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI. Por lo tanto, entre dicho informe, que no tiene naturaleza vinculante, y el supuesto que ahora nos ocupa, que se enmarca dentro de la competencia sancionadora atribuida a la AEPD, no se produce una aplicación desigual de los criterios seguidos por esta Agencia en otros casos similares. Téngase en cuenta que en este supuesto se ha respetado el criterio general al que se refiere el citado informe jurídico, toda vez que no sólo ha quedado acreditado que el correo electrónico denunciado promocionaba la imagen y los servicios de la empresa de la que la denunciante ya había dejado de ser cliente en la fecha del envío publicitario, sino que también se ha probado que se trataba de un correo electrónico comercial no autorizado al haberse remitido con posterioridad a que la denunciante recibiese, vía postal, con fecha 23 de noviembre de 2012 confirmación a su solicitud de cancelación total de datos. A mayor abundamiento, en el correo electrónico de fecha 24 de diciembre de 2012, enviado por ENDESA a la denunciante desde la unidad de “Protección de Datos Personales” de dicha entidad en respuesta a su reclamación de fecha 13 de diciembre de 2012 por continuar recibiendo mensajes de publicidad, se indicaba “le pedimos disculpas por el error cometido y le indicamos que el mismo ha sido subsanado y no volverá a recibir más información comercial.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 A la luz de lo expuesto, la subsanación del error del que derivaba el envío comercial denunciado no se llevó a cabo de forma voluntaria, tal y como aduce la recurrente, sino que fue a raíz de la citada reclamación de fecha 13 de diciembre de 2012, sin que tal conducta pueda calificarse como de diligente al responder a la obligación que le incumbía de asegurarse de la efectiva cancelación de los datos personales de la denunciante una vez ejercido dicho derecho por la denunciante, a quien ya con fecha 24 de abril de 2012 el Departamento de protección de Datos Personales de Clientes de ENDESA había comunicado por correo postal la eliminación de su correo electrónico. Junto a lo anterior, se recuerda que según la definición de comunicación comercial contenida en el Anexo
20. f)la LSSI la promoción comercial puede ser tanto directa como indirecta y que la definición de servicio de la sociedad de la información recogida en el Anexo
21. a)de dicha norma no requiere que éste se preste a título oneroso. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ENDESA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ENDESA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 30 de septiembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00256/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ENDESA, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es