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REPOSICION-PS-00260-2013

1/12 Procedimiento nº: PS/00260/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00967/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00260/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00260/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., una sanción de 20.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 04/11/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00260/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fecha 30/05/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a JAZZTEL por facturación indebida de una línea de telefonía que había sido portada a TELEFONICA y, la consiguiente inclusión de los datos de carácter personal en ficheros de morosidad (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI del denunciante con número ***DNI.1, con domicilio en (C/................1)-Burgos, que coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 25). TERCERO. En los ficheros informatizados de JAZTELL constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - línea asociada al nº ***TEL.1, con fecha de alta 05/06/1999 y baja el 25/07/2012. (folios 32 y 33). CUARTO. En el Acta de Inspección E/05165/2012/I-01 se señala: 1. (…) 2. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de JAZZTEL que les permita el acceso a los sistemas de información de la entidad en los que se realizan las siguientes comprobaciones: 2.1. Se realiza una búsqueda en el fichero en el que se registran los contactos con el cliente utilizando como criterio el NIF 1***DNI.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Se localizan asociados al denunciante, entre otros, los siguientes contactos:  4 de enero de 2012. Se registra una solicitud de ayuda para configuración del router. la  3 de abril de 2012. Se registran varios contactos en los que se describe por un lado la suspensión de la línea por impago y por otro la aceptación de una oferta para retener al cliente que ha solicitado la portabilidad.  7 de mayo de 2012. Consta registrada una reclamación en el departamento de “Reclamación-Omic”.  25 de julio de 2012. Consta la gestión de la baja por impago. 2.2. Se solicita el acceso al sistema de información utilizado por el departamento que gestiona las reclamaciones remitidas por organizaciones de consumo y la SETSI y los ejercicios de derechos ARCO. Los representantes de la entidad manifiestan que el gestor documental no permite el acceso a la solicitud recibida el 7 de mayo de 2012, debido a lo cual abren una incidencia, pero sí tienen acceso a la respuesta emitida, de la que se aporta copia. Los representantes de la entidad manifiestan que, con fecha posterior al 1 de marzo de 2012, asociados al denunciante únicamente consta la entrada citada en el párrafo anterior. Los inspectores actuantes leen un escrito remitido mediante carta certificada a JAZZTEL y fechado el 1 de marzo de 2012. Los representantes de JAZZTEL manifiestan que han tratado de localizar el escrito sin conseguirlo. 2.3. Se realiza una búsqueda en el fichero de clientes utilizando como criterio el número de línea ***TEL.1. Se comprueba que la línea está asociada al cliente el denunciante con fecha de alta el 5 de junio de 1999 en el servicio de acceso indirecto y fecha de baja el 15 de junio de 2006. Se comprueba que se produce una nueva alta de la línea el 1 de junio de 2006, mientras que los servicios de voz analógica y ADSL tiene fechas de alta del 15 agosto de 2006 y 29 de mayo de 2006 respectivamente. Consta la baja de los servicios asociados a la línea el 25 de julio de 2012. Ante los resultados hallados y en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores actuantes, el representante del departamento de provisión empresas de JAZZTEL manifiesta que todos los servicios asociados a la línea ***TEL.1 eran servicios de acceso indirecto, por lo cual la línea nunca fue propiedad de JAZZTEL sino de su operador original. 2.4. Los representantes de la entidad manifiestan que ahora es un tercero independiente denominado PORTANET la entidad que gestiona las solicitudes de portabilidad entre operadores. Se solicita un informe completo de todos los mensajes relacionados con la portabilidad de la línea citada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 El informe en cuestión, que es elaborado por PORTANET no fue recibido a lo largo de la inspección, por lo que se solicita que en el plazo de tres días hábiles se remita copia del mismo a la Agencia. 2.5. Se realiza una búsqueda en el sistema de PORTANET que gestiona las solicitudes de portabilidad de los clientes utilizando como criterio la línea ***TEL.1. No se localiza solicitud alguna de portabilidad asociada a la línea. Consultado con idéntico criterio el operador titular de la línea, el sistema de información indica que la línea nunca ha sido portada y continúa con su operador original identificado con el código 01. Los representantes de la entidad manifiestan que dicho código está asociado al operador TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. 3. Los representantes de JAZZ TELECOM, S.A. realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: 3.1. En base a los resultados de las consultas, entienden que JAZZTEL no tuvo conocimiento de que el servicio prestado al denunciante estuviese siendo prestado por otro operador, dado que al no producirse portabilidad alguna no tuvieron conocimiento de ello en el momento en que se produjo la contratación del servicio al otro operador. 3.2. A raíz de los hechos hallados durante la presente inspección han procedido a la anulación de las facturas que, asociadas al denunciante, constaban como pendientes de pago, quedando el saldo pendiente de pago a 0 euros. (…) (folios 56 a 58). QUINTO. PORTANET, entidad que gestiona la portabilidad entre operadores, ha aportado el informe de las incidencias vinculadas a la portabilidad de la línea ***TEL.1, aportando el resumen de seis sucesos observados en la misma; en el suceso sexto, se indica: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Para el proceso de portabilidad *******************, el operador 00001 (TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU), solicita la portabilidad al operador 00029 (Jazz Telecom, S.A.), la cual fue realizada correctamente y obtuvo la siguiente fecha de inicio de ventana: 2012-01-18; 08:00:00 (folio 85 ). SEXTO. Consta carta enviada por el denunciante a JAZZTELL, con fecha 01/03/2012, por motivo de la devolución de las cuotas facturadas en el periodo 15/01/2012 a 14/02/2012, e informando que como titular de la línea portada ***TEL.1 a TELEFONICA ya no es cliente de la citada operadora (folio 15 y 16 ). No obstante figuran comunicaciones de JAZTELL de fechas 09/03/2012 y 21/03/2012 en la que le informan, que según los datos de que dispone la empresa, en esas fechas se encuentra pendiente de pago la cantidad de 52,98 euros, por los servicios prestados por JAZZTELL (folios 17 y 20). SEPTIMO. Con fecha 26/04/2012, el cliente envía carta a JAZZTELL advirtiéndole se abstengan de enviar facturas a su nombre relativas a la línea telefónica ***TEL.1, al no ser cliente desde el 16/01/2012; también solicita sea incluido en la lista Robinson y que sean cancelados todos sus datos (folio 21). En fecha 07/05/2012, la entidad responde “que se ha realizado el borrado de sus datos personales de las listas del departamento comercial para que estos no vuelvan a aparecer en compañas comerciales de productos o servicios de Jazztel” (folio 22). OCTAVO. JAZZTELL en escrito de fecha 10/06/2013 ha manifestado que “La portabilidad ******************* sí fue realizada correctamente y obtuvo la siguiente fecha de inicio de ventana cambio de operador: 18/01/2012. Desde dicha fecha, el servicio pasó a prestarse por el operador TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU. No obstante, por un error puntual en los sistemas de JAZZTEL como consecuencia de la expiración de los temporizadores críticos en las primeras solicitudes, la línea siguió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 activa en dichos sistemas en lugar de proceder al cambio de estado de la misma, tras la baja cursada por el cliente” (folio 103). NOVENO. JAZTELL ha aportado copia de las facturas emitidas con posterioridad a la portabilidad de la línea de telefonía asociada al número ***TEL.1: - ***FACTURA.1, de fecha 16/02/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.2, de fecha 16/03/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.3, de fecha 16/04/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.4, de fecha 16/05/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.5, de fecha 16/06/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.6, de fecha 16/07/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.7, de fecha 16/08/2012 por un importe de 52,98 euros JAZZTELL ha aportado factura rectificativa nº ***FACTURA.8, de fecha 16/05/2013, por un importe de -334, 98 euros (folios 37 a 54 y 109). TERCERO: JAZZ TELECOM, S.A. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 03/12/2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya formuladas en el procedimiento sancionador, insistiendo en que concurren circunstancias que no se han tenido en cuenta en la resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II Se imputa a JAZZTELL en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. JAZZTELL no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la vinculación con la línea de telefonía número ***TEL.1, línea que había sido portada con éxito desde JAZTELL (operador donante), a TELEFONICA (operador receptor) el 18/01/2012, emitiéndole con posterioridad a la baja siete facturas (***FACTURA.1, ***FACTURA.2, ***FACTURA.3, ***FACTURA.4, ***FACTURA.5, ***FACTURA.6 y ***FACTURA.7), con un importe total de 370,86 euros. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a JAZZTELL tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.

  1. b)tipifica como infracción grave “
  2. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 En este caso, la entidad JAZZTELL ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante sin contar con su consentimiento, vinculando sus datos de carácter personal con posterioridad a la portabilidad de la línea asociada al número ***TEL.1, emitiéndole facturas por el servicio de la misma, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  3. b)de la citada Ley IV El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. JAZZTELL ha solicitado subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD estableciendo la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, como consecuencia del reconocimiento espontaneo por el infractor de su culpabilidad y haber regularizado la situación de manera diligente, así como graduando la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD, al concurrir circunstancias previstas en el citado artículo. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que JAZZTELL vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento y sin que concurra ninguna de de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a la citada entidad el citado tratamiento, por lo que la actuación de JAZZTELL ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  19. d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”, por lo que es posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  20. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  21. e)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos el afectado se dirigió en numerosas ocasiones a la entidad y a la Omic el 07/05/2012, además de atribuírsele la condición de deudor, por unos importes facturados que en modo alguno debía, ya que no era cliente de la entidad. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Alega igualmente la representación de JAZZTELL las circunstancias previstas en las letras g), falta de reincidencia y
  22. b)volumen de tratamiento efectuados; sin embargo, la primera de ellas por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos, aunque sí podría ser utilizada como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Además, si al procedimiento sancionador le son de aplicación, con excepciones, los principios inspiradores del derecho penal, parece obvio que dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta como atenuante y en ese mismo sentido lo señala la Audiencia Nacional en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 10/05/2013, cuando establece “Así las cosas, el art. 45.4 de la LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad,… Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del art. 45 de la LOPD deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo art. 45, y además de manera "significativa", circunstancias significativas que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notorio la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de la sociedad recurrente. A ello debemos de añadir, que la parte actora no actuó con la debida diligencia ya que de conformidad con la documentación que figura en el expediente, el denunciante se puso en contacto en varias ocasiones con la parte demandante para exponer su disconformidad con las penalizaciones aplicadas…” Otro tanto se puede decir de la circunstancia prevista en el apartado
  23. b)volumen de tratamiento efectuados; como señala la Audiencia Nacional en la sentencia anteriormente mencionada “lo cierto es que consta en autos que si ha habido perjuicios para el denunciante, como es el hecho de tener que interponer una demanda judicial, y el elevado volumen de tratamientos efectuados por tal entidad actora opera como circunstancia agravante (y no como atenuante), dado el mayor rigor que, para dichas empresas que manejan un elevado volumen de datos, se exige por la doctrina de esta Sala”. Tampoco se observa una actuación diligente por parte de la entidad, que se haya traducido en la regularización de la situación creada, a raíz de la solicitud de portabilidad de la línea asociada al número ***TEL.1, en un tiempo razonablemente prudencial, amén de no haber atendido el derecho de cancelación solicitado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 No obstante, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el apartado “
  24. c)la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad denunciada se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros; el apartado “
  25. d)Volumen de negocio o actividad del infractor”, toda vez que se trata de las grandes operadoras de telefonía del país por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se propone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que JAZZTELL debe responder. III En el escrito de recurso, el recurrente ha alegado que existe una clara falta de motivación respecto a la concurrencia de algunas de las circunstancias atenuantes del artículo 45.4 de la LOPD. En concreto considera de aplicación los criterios previstos en los apartados "b", "f", "g", "h" y “j”. Conviene recordar que la aplicación del artículo 45.5
  26. d)de la LOPD ha posibilitado sancionar al demandante con la escala de sanciones prevista para las infracciones leves por la infracción grave de la que ha resultado responsable. Además, en la resolución sancionadora se han tomado en consideración criterios de graduación de las sanciones establecidos en e! artículo 45.4 de la LOPD, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  27. b)puesto que es notoria la vinculación de la actividad de la infractora con la realización de tratamiento de datos de carácter personal y el volumen de negocio del infractor (apartado
  28. d)ya que se trata de una gran empresa de telefonía, lo que en vez de atenuar su responsabilidad, le impone un mayor deber de diligencia en su tratamiento, lo que justifica la imposición de una multa de 20.000 euros por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD y de la que el recurrente, JAZZTELL debe responder, resultando proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y a la entidad de los hechos acreditados en el procedimiento. Por otra parte, en la resolución recurrida también se han tenido en cuenta, como consta acreditado la falta de diligencia en la actitud de la entidad en cuanto a la regularización de la situación creada en un tiempo prudencial, amén de no haber atendido el derecho de cancelación ejercitado por el denunciante ante la entidad denunciada. Así consta acreditado en los hechos probados seis y siete de la resolución recurrida. Consideraciones todas ellas que determinaron la concurrencia de circunstancias agravantes en la conducta infractora sancionada y que conducen a la improcedencia de la solicitud por la representación del recurrente de la pretensión minoratoria de la sanción, al margen de que puedan ser apreciadas la concurrencia otras circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD y que en la resolución recurrida ya se tuvieron en cuenta; en el último párrafo del Fundamento IV se señala que “En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se propone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que JAZZTELL debe responder”. Sin embargo, de las circunstancias apuntadas por la representación del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 recurrente en el presente escrito como criterios que debieron ser tenido en cuenta en la resolución y que ya fueron analizados en la misma, no concurren las circunstancias
  29. b)volumen de tratamientos,
  30. f)grado de intencionalidad,
  31. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, ni la
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora, puesto que el que tuviera lugar cuatro cancelaciones de solicitudes de portabilidad previas por expiración de los temporizadores críticos y que fueron detectados por la entidad de referencia, Portalnet, no empece y en nada afecta al hecho indiscutido de que efectuada la portabilidad el 18/01/2012, el recurrente estaba obligado a dar de baja a su cliente y abstenerse de tratar los datos personales del mismo. Sin embargo, como consta acreditado en los hechos probados la entidad denunciada continuó tratando los citados datos, materializado en la emisión con posterioridad a la baja de siete facturas (***FACTURA.1, ***FACTURA.2, ***FACTURA.3, ***FACTURA.4, ***FACTURA.5, ***FACTURA.6 y ***FACTURA.7), con un importe total de 370,86 euros. Al hilo de estas cuestiones hay que hacer mención a la STAN de 21/01/2010, que tan bien debe conocer el recurrente por ser parte en la misma, en cuyo Fundamento de Derecho séptimo precisa: “La empresa demandante, y contrariamente a lo que afirma, ha tratado los datos del denunciante sin su consentimiento. Es cierto que el denunciante formalizó un contrato con la recurrente y conforme al artículo 6.2 de la LOPD no era preciso el consentimiento para el tratamiento de sus datos como parte de la relación negocial existente entre ambos. Pero, una vez recepcionado por JAZZ TELECOM, en fecha 27/02/2006, el burofax remitido a JAZZ TELECOM, S.A.U. en el que figura el siguiente texto: “(…) Así que les comunico mi decisión de cancelar mi contrato y mis datos personales con JAZZTEL, (…)”, la recurrente carecía del citado consentimiento pues la relación contractual había terminado y, de otra parte, el afectado había manifestado expresamente que se cancelaran sus datos personales, lo que permite concluir, como señala la resolución impugnada, que Jazz Telecom ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD y tal conducta está tipificada en el artículo 44.3.
  33. d)de la citada norma”. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00260/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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