1/15 Procedimiento nº.: PS/00271/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00059/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00271/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 27 de noviembre de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00271/2017, en virtud de la cual se imponía a INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U., una sanción consistente en sendas multas: de 2.500 € (dos mil quinientos euros) por la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 30.1 de esta misma norma y en relación también con los artículo 45 y 46 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD; y de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de dicha Ley Orgánica, y otra de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción del artículo 40 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- j)de la LOPD; y de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de dicha Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada electrónicamente al recurrente en fecha 7 de diciembre de 2017 (con puesta a disposición el 27 de noviembre de 2017), fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00271/2017, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 24 de junio de 2016 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de P que había recibido, sin solicitarla, una oferta publicitaria de MEDISALUD, ello sin informar de dónde habían obtenido sus datos personales (folio 1). SEGUNDO: Que en ese envío publicitario aparece su nombre completo, así como su dirección postal, incluyendo el piso y la puerta, y en el sobre aparece como remitente la citada MEDISALUD, “***DIRECCIÓN.1”. Se ofertaba un “Crucero Real Sitio y ***LOCALIDAD.1 y jornada gastronómica” para las fechas 12 y 13 de julio de 2016, con una “Demostración patrocinada por Grupo Medisalud” en el programa de actividades. El documento muestra los datos personales del denunciante, con la referencia ***REF.1, y se informa que los datos utilizados para la campaña tienen su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 origen en los ficheros de IP, S.L. (por INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U.), pudiendo ejercer los derechos ARCO en ***DIRECCIÓN.2 (folios 3 y 4). TERCERO: Que la entidad denunciada, en la fase de actuaciones previas de investigación y en respuesta al requerimiento de información realizado por la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 3 de noviembre de 2016, aportó una impresión de pantalla con los datos que consta en sus ficheros relativos al denunciante, que incluyen el nombre, apellidos, fecha de nacimiento y dirección postal. La respuesta omite la información requerida correspondiente al origen de los datos personales del denunciante, los contratos suscritos con las empresas intervinientes en la realización del envió publicitario y los tratamientos realizados por cada uno de ellos (folios 11, 12, 16 y 17). CUARTO: Que, en esa misma fase de actuaciones previas de investigación, se llevó a cabo un segundo requerimiento de información por parte de la Inspección de Datos, en fecha 14 de diciembre de 2016, notificándose en fecha 22 de diciembre de 2016, en el que se requería nuevamente a IP, S.L. la información y documentación no aportada en la respuesta al anterior requerimiento, citado en el punto 3º anterior; sin que conste en el expediente respuesta al mismo (folios 20 a 24 y 52). QUINTO: Que en esa investigación previa la empresa GRUPO MEDISALUD TV, S.L.U. manifestó a esta Agencia en fecha 23 de febrero de 2017 que no le constaba en sus ficheros ningún dato del denunciante, como destinatario de las campañas comerciales contratadas, que no disponían de documentación que acreditase el origen de los datos ya que fue un proceso que realizó la empresa contratada, denominada INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L. (folios 30 a 50). SEXTO: Que GRUPO MEDISALUD TV, S.L.U. e INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L. suscribieron un contrato de prestación de servicios de suministro de base de datos para marketing en fecha 18 de septiembre de 2015 (folios 34 a 47). SÉPTIMO: Que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. emitió una factura en fecha 30 de junio de 2016 correspondiente a la campaña publicitaria a la que se refiere la denuncia, por concepto de “Identificación y segmentación de áreas de influencia en las zonas residenciales donde se celebra el evento”, así como “Generación de BBDD, personalización e impresión de las piezas publicitarias” (folio 48). OCTAVO: Que manifestó GRUPO MEDISALUD TV, S.L.U. igualmente que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. se encargó del diseño de la campaña, el lugar en el que se iba a celebrar el evento y los destinatarios finales de la misma, constando así en la estipulación primera del contrato de prestación de servicios (folios 30 a 50). NOVENO: Que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. no ha acreditado ante esta Agencia que constase con el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, que se ha quedado detallado en los puntos anteriores>>. TERCERO: INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. (en lo sucesivo la entidad recurrente) ha presentado en fecha 19 de enero de 2018 por correo certificado, con entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 25 de enero de 2018, recurso de reposición fundamentándolo en que se ha producido la caducidad el procedimiento sancionador tramitado, por haber transcurrido el plazo máximo establecido para ello de seis meses (de acuerdo con el artículo 48.3 de la LOPD), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 pues el acuerdo de inicio se firmó el 15 de junio de 2017 y la resolución recurrida se notificó el 20 de diciembre de 2017, “en el domicilio efectivo de notificaciones conocido sobradamente por la AEPD” y, en cuanto al fondo de la cuestión, que tal como determinó la resolución de la tutela de derechos TD/01694/2016 de fecha 19 de enero de 2017, “en el transcurso del procedimiento de tutela de derechos instado por el denunciante, se le envió por escrito información específica sobre el origen de sus datos y que los mismos provenían de fuentes accesibles al público, especificando cuáles eran las mismas”, lo que provocó su desestimación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IX, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II El artículo 6.1 de la LOPD) señala que: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del ya citado Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
- a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
- b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, por todas, viene a señalar que: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar, por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Hay que insistir que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. no ha aportado documentación que acredite que dispusiese del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales que analizado, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 que hubiese entre ambas partes algún tipo de relación comercial. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. III En el presente caso concreto, con fecha 24 de junio de 2016 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de P que había recibido, sin solicitarla, una oferta publicitaria de MEDISALUD, ello sin informar de dónde habían obtenido sus datos personales (folio 1). En ese envío publicitario aparece su nombre completo, así como su dirección postal, incluyendo el piso y la puerta, y en el sobre aparece como remitente la citada MEDISALUD, “***DIRECCIÓN.1”. Se ofertaba un “Crucero Real Sitio y ***LOCALIDAD.1 y jornada gastronómica”) para las fechas 12 y 13 de julio de 2016, con una “Demostración patrocinada por Grupo Medisalud” en el programa de actividades. El documento muestra los datos personales del denunciante, con la referencia ***REF.1, y se informa que los datos utilizados para la campaña tienen su origen en los ficheros de IP, S.L., pudiendo ejercer los derechos ARCO en ***DIRECCIÓN.2 (folios 3 y 4). Por su parte, la entidad denunciada, en la fase de actuaciones previas de investigación y en respuesta al requerimiento de información realizado por la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 3 de noviembre de 2016, aportó una impresión de pantalla con los datos que consta en sus ficheros relativos al denunciante, que incluyen el nombre, apellidos, fecha de nacimiento y dirección postal. La respuesta omite la información requerida correspondiente al origen de los datos personales del denunciante, los contratos suscritos con las empresas intervinientes en la realización del envió publicitario y los tratamientos realizados por cada uno de ellos (folios 11, 12, 16 y 17). En esa misma fase de actuaciones previas de investigación, se llevó a cabo un segundo requerimiento de información por parte de la Inspección de Datos, en fecha 14 de diciembre de 2016, notificándose en fecha 22 de diciembre de 2016, en el que se requería nuevamente a IP la información y documentación no aportada en la respuesta al anterior requerimiento ya citado; sin que conste en el expediente respuesta al mismo (folios 20 a 24 y 52). Asimismo, en tal investigación previa GRUPO MEDISALUD TV, S.L.U. manifestó a esta Agencia en fecha 23 de febrero de 2017 que no le constaba en sus ficheros ningún dato del denunciante, como destinatario de las campañas comerciales contratadas, que no disponían de documentación que acreditase el origen de los datos ya que fue un proceso que realizó la empresa contratada, denominada INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L. (folios 30 a 50). Por tal motivo, GRUPO MEDISALUD TV, S.L.U. e INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L. suscribieron un contrato de prestación de servicios de suministro de base de datos para marketing en fecha 18 de septiembre de 2015 (folios 34 a 47); por lo que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. emitió una factura en fecha 30 de junio de 2016 correspondiente a la campaña publicitaria a la que se refiere la denuncia, por concepto de “Identificación y segmentación de áreas de influencia en las zonas residenciales donde se celebra el evento”, así como “Generación de BBDD, personalización e impresión de las piezas publicitarias” (folio 48). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Manifestó GRUPO MEDISALUD TV, S.L.U. igualmente que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. se encargó del diseño de la campaña, el lugar en el que se iba a celebrar el evento y los destinatarios finales de la misma, constando así en la estipulación primera del contrato de prestación de servicios (folios 30 a 50). Por consiguiente, INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. no ha acreditado ante esta Agencia que constase con el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, que se ha quedado detallado en los puntos anteriores. IV Por otra parte, una vez que se aprecia la existencia de una convocatoria para una excursión turística, con una “Demostración patrocinada por Grupo Medisalud” en el programa de actividades, indicar que el artículo 30.1 de la LOPD, relativo a los “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, establece que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. Por su parte, el artículo 45.1 del RLOPD, referido a “Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado”, desarrolla el precepto anterior disponiendo que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
- a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
- j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
- b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. “ Asimismo, el artículo 46 del RLOPD establece lo siguiente: “Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 normas:
- a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
- b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
- c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso concreto, reiterar que MEDISALUD e IP suscribieron un contrato de prestación de servicios de suministro de base de datos para marketing en fecha 18 de septiembre de 2015 (folios 34 a 47); por lo que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. emitió una factura en fecha 30 de junio de 2016 correspondiente a la campaña publicitaria a la que se refiere la denuncia, por concepto de “Identificación y segmentación de áreas de influencia en las zonas residenciales donde se celebra el evento”, así como “Generación de BBDD, personalización e impresión de las piezas publicitarias” (folio 48). E IP se encargó del diseño de la campaña, el lugar en el que se iba a celebrar el evento y los destinatarios finales de la misma, constando así en la estipulación primera del contrato de prestación de servicios (folios 30 a 50). V El artículo 3
- j)de la LOPD define como fuentes accesibles al público “aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. En el presente caso concreto, resulta que la entidad investigada no ha acreditado que los datos personales de la persona denunciante se obtuvieran de repertorios telefónicos, al igual que no han probado que fueran datos vigentes en el momento de su posible obtención y uso publicitario al no facilitar, tampoco, la fecha de acceso de dichos datos, tratándose de una información que resulta relevante a los efectos del cómputo del plazo de vigencia durante el cual se mantiene la naturaleza de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 fuentes de acceso público, ello conforme a lo previsto en el artículo 28.3 de la LOPD que al regular los “Datos incluidos en las fuentes de acceso público”, establece que: “3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención.” Además, a la vista de los datos personales tratados dicho origen únicamente podría asignarse a los datos del nombre, apellidos, calle y número del domicilio postal de la persona afectada, población y provincia, pero no al dato del piso y puerta la casa que también figura reseñado en el envío publicitario recibido por el denunciante que al equiparse a los datos de piso y puerta no podría proceder de repertorios telefónicos al no incluirse dicha información en los mismos. Se observa que las entidades imputadas en su calidad de responsables del tratamiento publicitario analizado deben estar, por consiguiente, en condiciones de acreditar que cuentan con el consentimiento inequívoco de los afectados o cobertura legal para realizar el repetido tratamiento, estableciéndose a este respecto en los apartados 1 y 3 del artículo 12 del RLOPD que: “1. El responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. La solicitud del consentimiento deberá ir referida a un tratamiento o serie de tratamientos concretos, con delimitación de la finalidad para los que se recaba, así como de las restantes condiciones que concurran en el tratamiento o serie de tratamientos. (…) 3. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho. “ En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de mayo de 2001, por todas, en un supuesto similar, dispone que “quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción”. Por ello, resulta improcedente la solicitud de IP de que se practicara la prueba consistente en requerir a la DGT para que aportase las publicaciones realizadas en la plataforma TESTRA de fechas 8 de marzo y 8 de agosto de 2011; dado que la Orden INT/3022/2010, de 23 de noviembre, que regula el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, y pese a que determina que los ciudadanos tienen acceso libre y gratuito a él como sistema de búsqueda avanzado que les permite, como interesados, localizar si tienen edictos publicados, así como su recuperación e impresión, establece en su artículo 4.2 que: “La conservación y almacenamiento de la información obtenida como consecuencia de la consulta del Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, únicamente le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 estará permitida al propio interesado, a la persona a la que éste hubiera autorizado y a las Administraciones Públicas que por Ley lo tengan autorizado, resultando en los restantes casos contraria a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. De igual modo, resulta improcedente también la solicitud de IP de que se requiriese a la Agencia de Detectives PARAGON DETECTIVES a efectos de que aportase la ficha enviada en su día con los datos personales del denunciante; pues como afirma la Audiencia Nacional en su sentencia de 25 de marzo de 2009 la obtención de datos por parte de detectives privados “podría justificar, en su caso, la exención de la necesidad de consentimiento para la inclusión de los datos personales en los ficheros de tal empresa de detectives, pero no para la inclusión de los datos en los propios ficheros de la entidad sancionada, precisamente por tratamiento inconsentido de datos en sus ficheros, que es Sabelotodo y no la empresa de detectives”. Indicar aquí por tanto que INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. no ha acreditado ante esta Agencia que constase con el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, que se ha quedado detallado en los puntos anteriores. VI Los hechos expuestos vendrían a constituir una infracción por parte de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. En el presente caso concreto, INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, ni habilitación legal para ello (relación comercial), y han conculcado en consecuencia el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD, en relación aquí además con el artículo 30.1 de la misma norma, y en relación también con los artículos 45 y 46 del RLOPD, que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD. VII Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y de acuerdo con la instrucción llevada a cabo, se considera, de conformidad con el artículo 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquélla en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
- a)del citado artículo, que establece que: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad al concurrir en forma significativa los apartados
- b)y
- d)del artículo 45.4 de la LOPD, ello teniendo en cuenta que el volumen de tratamientos afecta a la realización de un único envío denunciado y acreditado y dado el volumen de negocio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 de la entidad, al tratarse de una PYME (microempresa), al tener unas ventas de 116.836 € con un 1 empleado. Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero pudiendo sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. De igual modo, y también de acuerdo con la instrucción hecha del presente procedimiento, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD, entendiendo que operan como circunstancias agravantes: la estrecha vinculación de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. con la realización de tratamientos de datos de carácter personal con fines de publicidad, lo que lleva a exigir a dicha empresa un escrupuloso conocimiento de la LOPD y su Reglamento de desarrollo a fin de dar cumplimiento a los principios y garantías de los titulares de los datos recogidas en dicha normativa (apartado 4.c); la actividad desarrollada por la entidad denunciada directamente relacionada con actividades de marketing, pues no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado (apartado 4.d). De conformidad con los criterios de ponderación de las sanciones, se estima adecuado a la gravedad de los hechos imponer a INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. una multa por importe de 2.500 € por la infracción grave tipificada en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD. VIII Por otro lado, en relación con la segunda de las infracciones imputadas en el presente procedimiento sancionador, indicar que el artículo 40, “Potestad de inspección”, de la LOPD señala que: “1. Las autoridades de control podrán inspeccionar los ficheros a que hace referencia la presente Ley, recabando cuantas informaciones precisen para el cumplimiento de sus cometidos. A tal efecto, podrán solicitar la exhibición o el envío de documentos y datos y examinarlos en el lugar en que se encuentren depositados, así como inspeccionar los equipos físicos y lógicos utilizados para el tratamiento de los datos, accediendo a los locales donde se hallen instalados. 2. Los funcionarios que ejerzan la inspección a que se refiere el apartado anterior tendrán la consideración de autoridad pública en el desempeño de sus cometidos. Estarán obligados a guardar secreto sobre las informaciones que conozcan en el ejercicio de las mencionadas funciones, incluso después de haber cesado en las mismas”. En el presente caso concreto, recordar de nuevo que la entidad denunciada, en la fase de actuaciones previas de investigación y en respuesta al requerimiento de información realizado por la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 3 de noviembre de 2016, aportó una impresión de pantalla con los datos que consta en sus ficheros relativos al denunciante, que incluyen el nombre, apellidos, fecha de nacimiento y dirección postal. La respuesta omite la información requerida correspondiente al origen de los datos personales del denunciante, los contratos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 suscritos con las empresas intervinientes en la realización del envió publicitario y los tratamientos realizados por cada uno de ellos (folios 11, 12, 16 y 17). En esa misma fase de actuaciones previas de investigación, se llevó a cabo un segundo requerimiento de información por parte de la Inspección de Datos, en fecha 14 de diciembre de 2016, notificándose en fecha 22 de diciembre de 2016, en el que se requería nuevamente a IP la información y documentación no aportada en la respuesta al anterior requerimiento ya citado; sin que conste en el expediente respuesta al mismo (folios 20 a 24 y 52). Los hechos expuestos vendrían a constituir una infracción por parte de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. tipificada como grave en el artículo 44.3.
- j)de la LOPD, que considera como tal: “La obstrucción al ejercicio de la función inspectora”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. IX Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y de acuerdo con la instrucción realizada, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4) de la LOPD, a saber: 1. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 2. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad denunciada hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. No cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, la simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (SSTS de fecha 23 de octubre de 2006 y 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Así, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Esta ausencia de diligencia se traduce en la no atención de los requerimientos realizados por parte de la Inspección de Datos de esta Agencia. 3. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en ese artículo 45.4, procede imponer por ello una multa de cuantía mínima de 40.001 € a INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. por la infracción grave cometida tipificada como grave en el artículo 44.3.
- j)de la LOPD>>. III En relación con la alegación de caducidad del procedimiento sancionador tramitado, indicar que el artículo 43 de la LPACAP, “Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos”, determina que: “1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación. 2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. 3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única. 4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). A lo que hay que añadir que ese apartado 4 del artículo 40 de esta misma norma establece que: “Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado”. Y por su parte el apartado 5 del artículo 41: “Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento”. En el presente caso concreto la resolución recurrida fue puesta a disposición de la entidad recurrente en fecha 27 de noviembre de 2017, como ya se ha indicado, a través del servicio de notificaciones electrónicas, tal como consta en el expediente con el oportuno certificado del Soporte del Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica Habilitada de fecha 10 de diciembre de 2017, donde consta como fecha de rechazo automático el 7 de diciembre de 2017; por lo que en fecha 27 de noviembre de 2017 no habría transcurrido el plazo máximo de seis meses para la tramitación, pues el acuerdo de inicio es de fecha 15 de junio de 2017. Por lo tanto, aparte de lo expuesto más arriba, en el presente recurso de reposición, la entidad recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 27 de noviembre de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00271/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, S.L.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es