REPOSICION-PS-00272-2013

1/12 Procedimiento nº.: PS/00272/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00910/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00272/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00272/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., una sanción de 50.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 44.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 17 de octubre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00272/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, << PRIMERO: Con fecha 29 de junio de 2012, Don A.A.A. denunció ante la Agencia a France Telecom, por haberle incluido en los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug a pesar de existir un laudo arbitral favorable de la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León (folios 1-2). SEGUNDO: En fecha 11 de marzo de 2011 el laudo arbitral de la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León resolvió respecto de la reclamación presentada por Don A.A.A. con fecha 5 de noviembre de 2010, por discrepancia en el derecho de desistimiento y por su inclusión en los ficheros de morosidad por una deuda que no reconoce, estimando la reclamación y declarando la inexistencia de la deuda reclamada. Asimismo, en el Laudo se reconoce que consta acreditado que el denunciante es un trabajador por cuenta ajena y no un empresario que no tendría consideración de consumidor final como alega France Telecom (folios 9-11). TERCERO: France Telecom ha manifestado que, con fecha 27 de enero de 2011, recibió la notificación de la Junta Arbitral relativa a la reclamación del denunciante (folio 87). Asimismo, ha manifestado que, con fecha 14 de abril de 2011, recibió el Laudo Arbitral (folio 88) CUARTO: Con fecha 20 de mayo de 2011, el denunciante solicitó la cancelación de sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug manifestando no tener deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 con France Telecom y aportando la resolución de la Junta Arbitral (folios 17-20). QUINTO: France Telecom informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 625,25€. - Alta el 21 de octubre de 2012 (folio 111). SEXTO: France Telecom informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante en varias ocasiones (febrero, abril y junio de 2011) por un importe de 733,25€ y por un importe de 625,25€ el 8 de junio de 2012, sin que conste fecha de baja (folio 87, entre otros) SÉPTIMO: France Telecom ha manifestado que la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León es incompetente para resolver la cuestión planteada, porque el denunciante carece de condición de consumidor final, por lo que la Agencia no puede tomar en consideración la resolución de ese organismo de consumo para determinar la falta de certeza de la deuda. OCTAVO: No consta que France Telecom haya procedido a cursar la baja de los datos personales del denunciante de los ficheros Asnef y Badexcug.>> TERCERO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 14 de noviembre de 2013, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya formuladas en el procedimiento sancionador cuya resolución es objeto del presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: << II Corresponde analizar, en primer término, la cuestión previa planteada por la representación de FTE sobre la supuesta incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para conocer de los hechos objeto de este procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Manifiesta FTE a este respecto, que “la determinación de si existía o no un contrato en vigor al momento de ocurrencia de los hechos constituye una cuestión de naturaleza civil sustraída a la competencia de la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 37 de la Ley Orgánica 15/1999 (…)”, y añade, que “… el despliegue de sus funciones (de la AEPD) exige la previa determinación por los Tribunales de Justicia de la existencia de los presupuestos necesarios antes referidos”; concluyendo de todo ello la nulidad de pleno derecho de cualquier resolución sancionadora que pudiera recaer en el presente procedimiento, conforme a lo prevenido en artículo 62.1

1. b)de la Ley 30/1992. La tesis sustentada por FTE debe ser rechazada, por cuanto resulta contraria al criterio manifestado por la Audiencia Nacional en recientes sentencias, en las que reiteradamente ha venido considerando que la Agencia, en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene encomendadas, puede ponderar las circunstancias que rodean el supuesto concreto en orden a determinar, únicamente, si se ha producido una vulneración de la normativa sectorial de protección de datos. Esto, porque en ningún caso podría justificarse que la AEPD incumpliera los deberes que le vienen legalmente impuestos, en particular en los artículos 37.1.
2. a)y
3. g)de la LOPD, argumentado una indebida incursión de este organismo en cuestiones civiles; máxime, cuando tal valoración, cuya naturaleza la Jurisprudencia ha calificado de prejudicial y carente de efectos jurídicos frente a terceros, es imprescindible para que ejerza las funciones que por ley tiene encomendadas. La doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia de 17 de octubre de 2007, indica en su Fundamento de Derecho Tercero: “Y, en fin, respecto a la falta de competencia, también de la Agencia, para hacer juicios o apreciaciones de orden civil, o mercantil, sobre la naturaleza de la obligación y la certeza de la deuda, debemos señalar que la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, autoriza a la citada Agencia para salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999. (…) Por tanto, la regulación legal y el contenido de la expresada instrucción impiden avalar la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de demanda, pues, como hemos señalado, no es posible, a los efectos ahora examinados, pretender que, al socaire de una indebida incursión en cuestiones civiles, la Agencia incumpla los deberes legalmente impuestos dejando de sancionar conductas que incurren en los ilícitos administrativos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, cuando someramente, y sin entrar en arduas y sofisticadas cuestiones civiles, constan acreditadas las características que la Instrucción establece para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial”. Igualmente significativa resulta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2007, en cuyo Fundamento de Derecho segundo se expone: “Comienza el recurrente la defensa de su pretensión alegando la incompetencia de la Agencia de Protección de Datos ya que la controversia versa sobre la existencia o no de un determinado contrato y esta cuestión es de naturaleza esencialmente civil y, por consiguiente, sustraída a su competencia, según dispone el art. 37 de la LOPD. En realidad el Director de la Agencia de Protección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 de Datos no ha resuelto sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, sino que su resolución se centra en considerar infringidos determinados preceptos de la LOPD, anudando como consecuencia a dichas infracciones la imposición de una sanción. Basta leer la parte dispositiva de la resolución impugnada para constatar lo que se acaba de afirmar. Y sin duda es plenamente competente para dictar esta resolución. Otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros. Si el principio de calidad del dato recogido en la LOPD exige que los datos tratados por un tercero referidos a una persona sean exactos y veraces, la Administración encargada específicamente de hacer cumplir esta normativa, a los solos efectos de considerar cumplido o infringido este principio puede hacer una valoración de exactitud y veracidad de un determinado dato, en este caso de la certeza de una deuda, sin que ello signifique un apartamiento de sus normas de competencia. Este motivo de impugnación debe ser rechazado”.(El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). III En segundo lugar manifiesta FTE que la infracción del artículo 4.3 LOPD que se imputa a mi representada ha prescrito por haber sido superado ampliamente el plazo de dos años (artículo 47 LOPD) desde que se cometiera supuestamente la infracción (el 5 de febrero de 2011, fecha en que el denunciante recibió la primera notificación de inclusión en Asnef) hasta la notificación del referido acuerdo (el 23 de mayo de 2013) Por lo que atañe al plazo de prescripción de la infracción, éste debe coincidir con la fecha en que “cesa la situación de infracción perseguida”. En el asunto que analizamos el fin de la conducta infractora no consta, hasta la fecha, que France Telecom haya procedido a informar la baja de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia. Parece conveniente traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 24 de junio de 2010, ( Rec. 539/2007) que FTE conoce bien, por cuanto fue ella la parte recurrente, que despeja las dudas que pudiera tener la denunciada acerca de cuál es el término inicial para el cómputo del plazo. El Fundamento de Derecho Tercero de la referida SAN declara: “Sostiene asimismo la demandante que se ha producido la prescripción de ambas infracciones imputadas, de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, argumentándose que han transcurrido más de dos años desde que se cometieron las mismas, (…) Nos encontramos en cualquier caso en el supuesto ante las denominadas infracciones permanentes, respecto de las que esta Sala ha declarado con reiteración, ya desde la SAN de 21 de septiembre de 2001 (Rec. 95/200), que(..) se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia “al no haber cesado la situación de infracción perseguida” -STS de 18 de febrero de1985”. Criterio que también han seguido, entre otras, las SSAN (1ª) de 22 de febrero de 2006 (Re. 343/2004), 21 de noviembre de 2007 (Rec. 117/2006), 11 de diciembre de 2008 (Rec. 574/2007). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Concepto jurídico plenamente aplicable al supuesto litigioso tomando en consideración que tanto el tratamiento de datos sin consentimiento como la inclusión indebida de los mismos en Asnef se mantuvo durante un periodo prolongado de tiempo, por lo que habrá que estar a la fecha de finalización y no de inicio, de dichas conductas, para el cómputo del plazo de prescripción. Y a tal fin resulta, según se desprende de las actuaciones practicadas que los datos personales del denunciante figuraron de alta, asociados a la misma presunta deuda, hasta el 28 de febrero de 2005, por lo que necesariamente ha de considerarse esta fecha a efectos de comisión de la infracción.” (El subrayado es de la AEPD). Pues bien, dado que el plazo de prescripción que el artículo 47.1 de la LOPD fija para las infracciones graves es de “dos años”, debemos remitirnos para su cómputo a lo que señalan sobre el mismo las disposiciones de carácter general, en particular el Título Preliminar del Código Civil y la LRJPAC (artículos 5.1 y 48.2, respectivamente). Ambas normas establecen que cuando los plazos estén fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha, precisando que en el caso de que no exista en el mes de vencimiento día equivalente al inicial del cómputo se entenderá que éste expira el último día del mes. No consta, hasta la fecha, que France Telecom haya procedido a informar la baja de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia, fecha que debería tomarse como “dies a quo” del plazo de dos años previsto en la norma para la prescripción de la infracción y cuyo cómputo debe realizarse de fecha a fecha, de manera que el término final del citado plazo, o “dies ad quem”, a fecha de hoy, todavía no se habría producido. En consecuencia, la prescripción de la infracción imputada que se invoca debe ser rechazada. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a France Telecom deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) Resulta acreditado que France Telecom comunicó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 625,25€. La incidencia se dio de alta el 21 de octubre de 2012 y no consta que hasta la fecha haya informado su baja. Asimismo, instó su alta en el fichero Asnef denunciante en varias ocasiones (febrero, abril y junio de 2011) por un importe de 733,25€ y por un importe de 625,25€ el 8 de junio de 2012, sin que conste fecha de baja (folio 87, entre otros), a pesar de que ya se había producido el Laudo arbitral de la JAC de Castilla y León de 11 de marzo de 2011 (folios 9-11)que fue recepcionado por France Telecom el 27 de enero de 2011- (folio 87)- La JAC resolvió que estima favorablemente su reclamación, declarando la inexistencia de la deuda reclamada (folio 11). Asimismo, en el Laudo se reconoce que consta acreditado que el denunciante es un trabajador por cuenta ajena y no un empresario que no tendría consideración de consumidor final como alega France Telecom (folios 9-11). Es decir, que después de dictarse el Laudo Arbitral con fecha 11 de marzo de 2011 declarando la inexistencia de la duda reclamada, continuó confirmando los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial hasta su inclusión en Asnef el 8 de junio y en Badex 21 de octubre, sin que, hasta la fecha conste fecha de baja en ambos ficheros. D) La exigencia de que la deuda sea cierta responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3. de la LOPD, al expresar que “ los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete los principios de veracidad y exactitud. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una referencia a la STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
9. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
10. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/199 (…). Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc, … el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1 a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del T.S. contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
11. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3., y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de la deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a la circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
12. a)del R.D. 1720/2007 lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia, como requisito previo para incluir los datos personales en un fichero de morosidad, de que la deuda anotada sea “cierta”, adjetivo que según el Tribunal es sinónimo de irrefutable e indiscutible. Exigencia prevista en el artículo 38.1.
13. a)del Reglamento de la LOPD, y que es manifestación del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999. A tenor de las consideraciones precedentes cabe concluir que la impugnación de la deuda, cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme, y por tanto impide la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. E) En el supuesto que nos ocupa resulta acreditado, además, que la resolución de la JAC de fecha 11 de marzo de 2011, que estima favorablemente su reclamación, reconociendo la inexistencia de la deuda reclamada. Sin embargo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 no consta que France Telecom haya tramitado la baja en los ficheros Asnef y Badex por lo que la deuda anotada no era cierta y que no se cumplían los requisitos exigidos por la normativa específica que regula el derecho fundamental a la protección de datos personales. Se desprende del relato fáctico expuesto en este Fundamento de Derecho y de las consideraciones realizadas, que la conducta de France Telecom es contraria al principio de calidad de los datos consagrado en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 en relación con el 29.4 de la referida norma. VI El artículo 44.3.
14. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave:
15. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
31. d)y
32. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. FRANCE TELECOM ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, alegando el Acta 952/2006, en la que se recogen las medidas adoptadas por la entidad en aras a garantizar el respeto a la normativa de protección de datos y cita varias resoluciones en las que dicha acta se ha tomado en consideración para aminorar la sanción, aunque no indica en qué medida afecta todo ello al presente caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Respecto a este argumento estimamos que queda contrarrestado por otra actuación con significado claramente opuesto, ya que, que France Telecom no procedió a cursar la baja de los datos personales del denunciante en abril de 2011, fecha de notificación del Laudo Arbitral de la JAC de Castilla y León. France Telecom continuó reclamando una deuda e incluyendo los datos del denunciante en Asnef y Badexcug con posterioridad al Laudo Arbitral de fecha 11 de marzo de 2011, sin proceder a la exclusión de sus datos personales personales – circunstancia que todavía no consta hasta la actualidad- , por lo que la deuda anotada no era cierta y que no se cumplían los requisitos exigidos por la normativa específica que regula el derecho fundamental a la protección de datos personales. Por lo tanto, la entidad infractora no procedió a regularizar la situación de forma diligente. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el carácter continuado de la infracción (apartado a, del artículo 45.4) habiendo tratado los datos de la denunciante durante varios meses, el importante volumen de negocio de FRANCE TELECOM (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los tres operadores más potentes del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de FRANCE TELECOM con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a France Telecom España, S.A. con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de la que esa entidad es responsable. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5. de la LOPD.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00272/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es