1/12 Procedimiento PS/00274/2016 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00090/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Servicios Financieros Carrefour EFC SA contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00274/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 19 de diciembre de 2016 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00274/2016, por la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones a: --- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, y 4 de la citada Ley Orgánica. --- Servicios Financieros Carrefour EFC SA por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/12/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00274/2016, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1 --- 08/01/13, SFC efectúa la 1ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante A.A.A., asociados a una deuda de 271,41 € por vencimientos impagados de tarjeta de crédito del periodo 05/10/12 a 05/01/13. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 291) 2 --- 07/02/13, BBVA efectúa la 1ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante A.A.A., asociados a una deuda de 742,94 € por vencimientos impagados de financiación de consumo del periodo 31/10/12 a 07/02/13. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 292) 3 --- 02/05/14, se dicta Sentencia (actuaciones de concurso ****/2013) por el Juzgado de lo Mercantil nº ** de Sevilla aprobando el convenio de acreedores del denunciante, que se notificó en forma a los personados y a través del tablón a los no personados fijándose el edicto correspondiente desde el seis de mayo de 2014 al 24 de junio de 2014. (Folio 632) 4 ---16/10/14 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Mercantil nº ** de Sevilla -declarando cumplido el convenio de acreedores en las actuaciones concursales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 ****/2013- que se notificó en forma a los personados y a través de edicto publicado en el tablón a los no personados fijándose el mismo desde el 22/10/2014 al 14/11/2014. (Folio 632) 5 --- 11/11/14, la persona denunciante solicita a Asnef-Equifax por 1ª vez la cancelación de todas las anotaciones (BBVA, SFC, Finanmadrid, B Cetelem y Orange) con sus datos personales que haya en el fichero Asnef. Basa su petición en que las deudas con dichas entidades fueron incluidas en el convenio de acreedores aprobado por el Juzgado Mercantil nº ** de Sevilla y más tarde fueron saldadas en cumplimiento de dicho convenio. Acompañaba los documentos acreditativos, incluidos los justificantes de pago del crédito reconocido. Por escrito de 19/11/14 Equifax le comunica la baja cautelar de la 1ª inclusión de SFC en Asnef, con importe actualizado de 3.578,49 € (05/10/12 a 05/04/13) y de la 1ª inclusión de BBVA en Asnef, con importe actualizado de 3.237,80 € (09/11/12 a 13/11/14), acompañando informe donde no consta anotación de deuda pendiente. Las bajas fueron confirmadas por ambas entidades. (Folios 313, 323, 329-435) 6 --- 27/11/14, BBVA efectúa la 2ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante, asociados a una deuda de 3.237,80 € por vencimientos impagados de financiación de consumo del periodo 09/11/12 a 27/11/14. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 294) 7 --- 02/12/14, SFC efectúa la 2ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante, asociados a una deuda de 3.578,49 € por vencimientos impagados de tarjeta de crédito del periodo 05/10/12 a 05/04/13. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 296) 8 --- 15/12/14, la persona denunciante solicita a Asnef-Equifax por 2ª vez la cancelación de todas las anotaciones con sus datos personales que haya en el fichero Asnef. Basa su petición en que las deudas con dichas entidades fueron incluidas en el convenio de acreedores aprobado por el Juzgado Mercantil nº ** de Sevilla y más tarde fueron saldadas en cumplimiento de dicho convenio. Acompañaba los documentos acreditativos, incluidos los justificantes de pago del crédito reconocido. Por escrito de 23/12/14 Equifax le comunica la baja cautelar de la 2ª inclusión de BBVA en Asnef, con importe actualizado de 3.282,12 € (09/11/12 a 18/12/14), confirmada por la entidad. En la anotación de SFC los datos son confirmados por la entidad acreedora. (Folios 307, 436-459) 9 --- 17/12/14, la entidad SFC se personó (mediante escrito presentado con fecha 17 de diciembre de 2014 y proveído con fecha 2/02/2015 debidamente notificado al procurador con fecha 6/02/2015) en las actuaciones concursales ****/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº ** de Sevilla, con posterioridad a la sentencia que aprueba el convenio. (Folio 632) 10 --- 05/01/15, BBVA efectúa la 3ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante, asociados a una deuda de 3.237,80 € por vencimientos impagados de financiación de consumo del periodo 09/11/12 a 02/01/15. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 297) 11 --- 10/05/15, la persona denunciante solicita a Asnef-Equifax por 3ª vez la cancelación de todas las anotaciones con sus datos personales que haya en el fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Asnef. Basa su petición en que las deudas con dichas entidades fueron incluidas en el convenio de acreedores aprobado por el Juzgado Mercantil nº ** de Sevilla y más tarde fueron saldadas en cumplimiento de dicho convenio. Acompañaba los documentos acreditativos, incluidos los justificantes de pago del crédito reconocido. Por escrito de 19/05/15 Equifax le comunica la baja cautelar de la 3ª inclusión de BBVA en Asnef, con importe actualizado de 3.505,20 € (09/11/12 a 14/05/15), confirmada por la entidad. En la anotación de SFC los datos son confirmados por la entidad acreedora porque no abona deuda. (Folios 309, 460-480) 12 --- 25/05/15, la persona denunciante solicita a Asnef-Equifax por 4ª vez la cancelación de todas las anotaciones con sus datos personales que haya en el fichero Asnef. Basa su petición en que las deudas con dichas entidades fueron incluidas en el convenio de acreedores aprobado por el Juzgado Mercantil nº ** de Sevilla y más tarde fueron saldadas en cumplimiento de dicho convenio. Acompañaba los documentos acreditativos, incluidos los justificantes de pago del crédito reconocido. Por escrito de 02/06/15 Equifax le comunica la baja cautelar de la inclusión de BBVA en Asnef. En la anotación de SFC los datos son confirmados por la entidad acreedora porque no corresponde baja, no abona deuda y no consta sentencia aprobando convenio. (Folios 481-564) 13 --- 28/05/15, BBVA efectúa la 4ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante, asociados a una deuda de 3.505,20 € por vencimientos impagados de financiación de consumo del periodo 09/11/12 a 28/05/15. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 298) 14 --- 02/06/15, fecha de baja de la 4ª inclusión de BBVA en Asnef, con importe actualizado de 3.505,20 € (09/11/12 a 28/05/15). (Folios 311) 15 --- 11/06/15, BBVA efectúa la 5ª inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante, asociados a una deuda de 3.551,00 € por vencimientos impagados de financiación de consumo del periodo 09/11/12 a 11/06/15. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 299) 16 --- 04/01/16, fecha de baja de la 2ª inclusión de SFC en Asnef, con importe actualizado de 3.650,49 € (05/10/12 a 05/04/13). (Folios 319) 17 --- 04/02/16, BBVA efectúa inclusión en Asnef de los datos personales del denunciante, asociados a una deuda de 3.839,88 € por vencimientos impagados de financiación de préstamos personales. Información obtenida el 04/07/16 por el denunciante en Asnef-Equifax. No consta acreditada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión. (Folios 648-650) TERCERO: Servicios Financieros Carrefour EFC SA ha presentado en fecha 25 de enero de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita que la resolución impugnada sea revocada y se acuerde una sanción correspondiente a las infracciones leves y con las reducciones previstas en el art. 85 de la LPACAP, en cuantía inferior a la impuesta en la resolución impugnada. Invoca la LOPD, para la aplicación del 45.5.
- d)–reconocimiento espontaneo de la culpabilidad-, del 45.5.
- b)–regularización de la situación irregular de forma diligente-, y del 45.5.
- a)–concurrencia significativa de varios criterios del 45.4 (falta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 intencionalidad, ausencia de beneficio, desconocimiento por error puntual de la sentencia que aprobaba convenio de acreedores con quita de 50 %)-, para que la sanción sea fijada dentro de la escala de las leves, en su importe mínimo de 900 €. Igualmente invoca la LPACAP, para la aplicación del 85 –reconocimiento de responsabilidad y pronto pago de la sanción que proceda- para que la sanción que proceda sea reducida sumados los porcentajes que correspondan. Norma aplicable de forma retroactiva conforme al 26.2 de la LRJSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por SFC, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. BBVA y SFC son las personas jurídicas responsables de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por las denunciadas relacionados con las exigencias del principio calidad de datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. Los datos personales de la persona denunciante fueron incluidos por ambas entidades en repetidas ocasiones en el fichero de morosos Asnef y no consta notificación de requerimiento previo de pago en ningún caso. Ambas sociedades eran acreedoras de la persona denunciante y figuraban en la relación de acreedores confeccionada en la tramitación de las actuaciones judiciales de concurso en que estaba inmerso el denunciante. Ambas fueron incluidas en el convenio de acreedores aprobado y ambas recibieron el importe fijado una vez aplicada la quita acordada. Las resoluciones judiciales fueron notificadas conforme a las normas de procedimiento aplicables y no constan impugnadas por BBVA y SFC. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Ambas sociedades recibieron del denunciante, con las solicitudes de cancelación de anotaciones en Asnef, copia de todos los documentos referidos a la referida actuación concursal judicial incluida la justificación del pago de la deuda, BBVA cancelaba cautelarmente y volvía a realizar nueva anotación (aún permanece la última), SFC canceló cautelarmente una vez y volvió a anotar, rechazando las cancelaciones posteriores. Ha de concluirse que BBVA y SFC han realizado un tratamiento de datos personales sin cumplir los requisitos que las normas de protección de datos personales exigen. III El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 impagada.
- b)(…)
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, BBVA y SFC, sin haberle requerido previamente (Notificación del importe exacto de la deuda a pagar, plazo, forma y lugar para hacerlo, y advertencia de inclusión en fichero de morosos en caso contrario), instó el alta de sus datos personales en fichero de moroso, según el detalle que consta en los Hechos Probados, asociados a una deuda inexacta y no exigible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 IV. Se responsabiliza a BBVA y SFC de la infracción -en sus correspondientes actuaciones- del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. De lo expuesto en los hechos probados se deduce que BBVA y SFC son responsables del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). La deuda no era cierta ni exigible a la persona denunciante, pues había sido saldada dentro de la ejecución del convenio aprobado en concurso de acreedores seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº ** de Sevilla. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que deben responder por ser responsables de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 de la LOPD, por incluir el dato personal de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dichas entidades. BBVA y SFC al tratar datos personales inexactos – en sus propios ficheros y en ficheros comunes de morosos- han vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. Ambas entidades incluyeron los datos personales del denunciante sin haberle notificado previamente el requerimiento de pago. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.
- c)de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Ambas entidades invocan la aplicación del 45.5.
- d)de la LOPD, reconociendo en sus alegaciones al acuerdo de inicio la responsabilidad en los hechos que se les imputan. El apartado citado se refiere al reconocimiento espontaneo de la culpabilidad. La Agencia tiene establecido el criterio de que solo se aplicará este supuesto si el reconocimiento se produce antes de que la entidad denunciada tenga conocimiento formal de la denuncia, ya que entiende que, una vez que se produce la comunicación formal de la Agencia, el reconocimiento deja de ser "espontaneo". En particular, se aplicara este supuesto cuando la entidad lo detecta por ella misma por sus procedimientos internos, o cuando se lo comunica el interesado directamente o a través de reclamación a un organismo (consumo, etc.) o cualquier otra situación que permita reconocerlo antes de conocer formalmente la denuncia. En el presente caso, no se aprecia ninguna de esas circunstancias, ambas tienen conocimiento de los hechos por las reiteradas solicitudes de cancelación de datos del denunciante ante Asnef y no toman decisión alguna para poner fin a ese tratamiento de datos contrario a las normas de protección de datos. El reconocimiento espontaneo de la responsabilidad lleva aparejado el cese inmediato en ese tratamiento y la sustitución de los datos inexactos por los correctos. En este caso no se ha acreditado que así haya sido. Por dicho motivo no procede la aplicación de lo previsto en el apartado 5.
- d)del citado artículo 45 de la LOPD). B. Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en ambos casos, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad del datos desde – al menos- enero de 2013 (SFC) y febrero de 2013 (BBVA) en su base de datos de clientes; y en el fichero Asnef han permanecido hasta 04/01/16 la anotación de SFC y en el caso de BBVA hasta la fecha actual. No se ha acreditado la subsanación de los datos inexactos y la anulación de la deuda reclamada en su base de datos de clientes. (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidades infractoras con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que ambas son empresas que tienen como actividad la comercialización de servicios financieros -dentro cada una de un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tienen en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes.(45.4.c)) -En lo que se refiere al volumen de negocio de ambas, hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre las empresas infractoras y sus grupos. Se deduce el importante volumen de negocio de ambas entidades infractoras, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
- d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de las personas físicas, ha de contemplarse como el de la entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara el alta de los datos del cliente en la base de datos, o quien ordenó efectuar tareas de recobro no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
- f)-Las imputadas han sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
- g)- En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. No obstante, consta que la denunciante en defensa de sus derechos tuvo que presentar reclamación ante Consumo después de considerar subsanado el supuesto error. (45.4.
- h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
- i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a cada entidad con multa de 50.000 € por la infracción de los artículos 4.3 de la LOPD. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 III A) Los hechos que han sido declarados probados no han sido puestos en cuestión por la recurrente. En ellos –sin tener en cuenta si SFC tuvo o no conocimiento directo del procedimiento concursal- ha quedado acreditado que tuvo conocimiento de dicho procedimiento, de las resoluciones firmes que se habían producido, del cumplimiento del convenio de acreedores –y en consecuencia de que la deuda había sido saldada- a través de las reiteradas solicitudes de cancelación de las anotaciones los datos personales en los ficheros de morosos. Sin embargo, a la primera solicitud respondió con una segunda anotación y a las siguientes solicitudes confirmando los datos en el fichero. La cancelación de los datos en el fichero de morosos Asnef tuvo lugar con posterioridad a la presentación de la denuncia en la Agencia y después de haber recibido la solicitud de información de la Inspección de Datos, acompañando copia del justificante de la transferencia de pago de la deuda y de otros documentos. Estas circunstancias fueron valoradas y tenidas en cuenta, tal como se observa en los Fundamentos de Derecho de la resolución trascritos arriba. En resumen, no se aprecia espontaneidad en el reconocimiento de la culpabilidad, ni diligencia en la regularización de la situación irregular producida por la actuación infractora. B) En relación con la solicitud de aplicación de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), debe ser denegada por los siguientes motivos: En primer lugar, la propia LPACAP señala en la disposición transitoria tercera
- a)que “a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación al misma, rigiéndose por la normativa anterior”. Además, se debe señalar que la aplicación alegada del artículo 85 de la LPACAP lleva condicionado el desistimiento o renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa, circunstancia que es obvio que en el presente caso no se cumple. En segundo lugar, respecto a la alegación sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1/10, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo LRJSP), se debe señalar que dicho artículo sólo hace referencia a la tipificación, sanción y plazos de prescripción y, en el presente caso, tanto la nueva norma como la ahora aplicada son de idéntico contenido. En tercer lugar, respecto del artículo 9.3 de la Constitución Española, que dispone “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, se debe señalar que la LPACAP no es una norma sancionadora sino procedimental, por lo que no procede basar en dicho artículo la retroactividad. En resumen, el escrito de recurso de reposición presentado por Servicios Financieros Carrefour EFC SA no contiene nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Servicios Financieros Carrefour EFC SA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 19 de diciembre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00274/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Servicios Financieros Carrefour EFC SA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es