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REPOSICION-PS-00282-2016

1/14 Procedimiento nº.: PS/00282/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00026/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CEPSA COMERCIAL PETROLEO, SAU contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00282/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29 de noviembre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00282/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CEPSA COMERCIAL PETROLEO, SAU, una sanción de 5.700 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  2. c)y 40 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada a CEPSA COMERCIAL PETROLEO, SAU, en lo sucesivo la recurrente o CEPSA, en fecha 2 de diciembre de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00282/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12 de enero de 2016 se registra de entrada escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, indicando que continuaba recibiendo comunicaciones comerciales de la Compañía CEPSA con posterioridad al envío de cinco solicitudes de baja de todo tipo de publicidad comercial remitidas por su parte a la denunciada, y a pesar de que ésta le ha confirmado por dos ocasiones, vía email, que le constaba de forma correcta su petición de no recibir tales envíos desde el día 23 de noviembre de 2015, baja que empezaba a ser efectiva a partir de los 30 días de su gestión. (folios 1 al 3) SEGUNDO: Con fecha 8 de marzo de 2005 se suscribe contrato de “Acuerdo para la Emisión y Comercialización de la Tarjeta CEPS-CITIBANK” entre CITIBANK ESPAÑA, S.A. y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., en la actualidad CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, SAU, cuyo objeto es “la emisión, comercialización y gestión conjunta de una Tarjeta de pago, conocida con el nombre de CEPSA-CITIBANK” (folios 289 al 319) Dicho Acuerdo se modifica y amplia mediante ADDNDUM de fecha 1 de junio de 2006 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 (folios 320 al 332) Con fecha 23 de septiembre de 2014 los negocios de Banca de Tarjetas y Sucursales de CITIBANK ESPAÑA, S.A. son adquiridos por BANCO POPULAR-E, S.A., dando lugar a la firma de un “Anexo al Acuerdo para la Emisión y Comercialización de la Tarjeta VISA CEPSA PORQUE TU VUELVES” entre BANCO POPULAR-E, S.A., y CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, SAU de fecha 23 de diciembre de 2014. (folios 279, 333 al 338) Posteriormente, BANCO POPULAR-E, S.A., ha modificado su denominación social pasando a ser WiZink BANK, S.A. (folio 279) TERCERO: Con fecha 23 de noviembre de 2007 el denunciante cumplimentó formulario en papel para ser titular de la Tarjeta “Visa PORQUE TÚ VUELVES” de CITIBANK y suscribirse al programa de fidelización “Porque Tú Vuelves” de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, S.A. (folios 358 y 359) CUARTO: En las Condiciones Primera y Séptima de las “Condiciones Generales de Fidelización de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves” incluidas en el formulario de solicitud suscrito por el denunciante consta: (folios 358 y 359) “PRIMERA. OBJETO 1.1 Objeto: El Programa de Fidelización “Porque Túy Vuelves” es un sistema promocional promovido por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, S.A. (en adelante CEPSA EE.SS) La Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves es personal e intransferible. Los titulares podrán obtener puntos-descuento para su posterior canje por los productos o servicios recogidos en los catálogos y ofertas adiciones que en cada momento estén vigentes cada vez que paguen con la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves . 1.2 Titulares. Serán titulares de la cuenta de puntos “Porque Tú Vuelves”, los titulares de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves . El titular, cuya firma aparece en el dorso de la Tarjeta, se entenderá que coincide en todo momento con el tenedor de la misma, salvo denuncia de robo o extravío.” “SEPTIMA. PROTECCIÓN DE DATOS ” El solicitante de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves queda informado de que sus datos serán utilizados por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, SA de modo confidencial e informatizado para gestionar la cuenta de puntos “Porque Tú Vuelves” asociada a la Tarjeta . Mediante la firma del formulario de solicitud y, de acuerdo con la legislación vigente, se presta el consentimiento de modo expreso por el solicitante de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves para recibir comunicaciones comerciales que tanto por medios convencionales como electrónicos, pueda enviarle CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, SA y autoriza la grabación de conversaciones telefónicas para la mejor calidad de la prestación del Servicio de Atención al Cliente, a través del número 902*****.. El solicitante presta el consentimiento expreso para la cesión de sus datos personales a empresas vinculadas en el sistema promocional de la Tarjeta Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves para comunicaciones comerciales en relación con las actividades que dichas empresas realizan y que pueden consultarse en los catálogos de CEPSA y en la página web www.porquetuvuelves.com . De acuerdo con la Legislación sobre Protección de Datos de carácter Personal , el titular C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición por correo postal remitido a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIOS SA (Dpto. de Marketing) a la (C/...1) Madrid. Con el escrito, se adjuntará una fotocopia del DNI. El ejercicio de derechos no tendrá carácter retroactivo.” QUINTO: Con fecha 12 de diciembre de 2007 se expidió a nombre del denunciante Tarjeta “VISA Porque Tu Vuelves” con el número ***NÚMERO.1 (folios 93 y 173) SEXTO: Consta que el denunciante remitió desde la cuenta de correo de su titularidad ....@ono.com a la dirección de correo electrónico ....bajas@cepsa.com las siguientes solicitudes de baja, para lo que empleó el enlace contenido en los propios envíos: - Solicitud de fecha 5 de noviembre de 2015 .sin asunto ni texto. CEPSA ha reconocido su recepción (folios 5, 22, 47, 93) - Solicitud de fecha 9 de diciembre de 2015, sin asunto ni texto. CEPSA ha reconocido su recepción, (folios 6, 23,48, 93 ) - Solicitud de fecha 13 de diciembre de 2015, con Asunto: “Baja envíos comerciales” , en la que el denunciante señala: “Solicitó baja de todo envío, publicidad, comercial:, proporciona su DNI y nº de Tarjeta “ VISA Porque Tu Vuelves” . (folios 7, 24, 36, 49) - Solicitud de fecha 15 de diciembre de 2015, con Asunto: “Baja”, en la que el denunciante indicaba: “Solicitó baja de todo envío, publicidad, comercial”, proporciona su DNI y nº de Tarjeta “ VISA Porque Tu Vuelves” y añade que la baja ya fue solicitada el día 13/12/2015 . (folios 8, 25,50 ) - Solicitud de fecha 30 de diciembre de 2015, con Asunto: “Reiterando baja total publicidad Cepsa” , en la que el denunciante requería: “a que atiendan mi petición de baja de todo tipo de información comercial (les reenvió su mensaje en el que consta perfectamente mi voluntad y el cual no están respetando).”. El afectado firmaba con su nombre y apellidos y número de DNI. (folios 13, 35, 55) SÉPTIMO: Consta que desde la cuenta de correo electrónico buzonsincomunicacion@cepsa.com se enviaron a la cuenta de correo del denunciante ....@ono.com las siguientes contestaciones del Servicio de Atención al Cliente de “Porque Tu Vuelves CEPSA” a sus solicitudes de baja: - Contestación de fecha 16 de diciembre de 2015, con el siguiente texto: (folios 9, 26 , 51101) “Estimado A.A.A.: Le confirmamos que nos consta de forma correcta su petición de no recibir comunicaciones comerciales desde el día 23/11/2015 e indicarle que empieza a ser efectiva a partir de los 30 días de su gestión” Este envío responde a la solicitud de baja de fecha 9 de diciembre de 2015 del denunciante - Contestación de fecha 18 de diciembre de 2015, con asunto “RE: Baja envíos comerciales” e idéntico contenido al realizado el 16 de diciembre de 2016. Este envío responde a la solicitud de baja de fecha 13 de diciembre de 2015 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 denunciante (folios 10, 28, 29, 52, 103) OCTAVO: Con fechas 28, 30 y 31 de diciembre de 2015, y 3 de enero de 2016 el denunciante recibió en su cuenta de correo ....@ono.com procedentes de la cuenta ....@email.cepsa.net un total de cinco comunicaciones comerciales electrónicas (el día 31 de diciembre de 2015 recibió dos envíos) asociadas al programa “Porque Tú Vuelves” de CEPSA, en las que CEPSA COMERCIAL PETÓLEO, SAU promocionaba el repostaje de carburante en las estaciones de servicio del grupo CEPSA mediante la participación en distintos tipos de promociones y ventajas, tales como: sorteos de películas online wuaki.tv, viajes a Nueva York, carritos de la compra Carrefour, premios de un año de carburante gratis o de descuentos en carburante. (folios 11, 12, 14 al 16, 32 al 34, 53, 54, 56 al 58, 104, 105, 106 ). NOVENO: Al pie de las cinco siguiente texto: (folios 30 al 42) comunicaciones comerciales citadas se incluía el “Los datos utilizados para este envío proceden de los ficheros generados con la información que nos facilitó al darse de alta como socio, aceptado las condiciones generales del programa “Porque TU Vuelves” y el envío de comunicaciones comerciales. Podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición mediante escrito dirigido a Cepsa Comercial Petróleo, SAY, con domicilio en. (C/...2) Madrid (Dep. Marketing-Cliente Partiuclar),acompañando fotocopia de su D.N.I. . Si no quiere recibir más emails comerciales, pinche aquí, indicándonos (
  3. i)su D.N.I. y nº de tarjeta, en el supuesto que se refiere a comunicaciones comerciales sobre la Tarjeta Porque TU Vuelves, y (
  4. ii)su D.N.I. y los 4 últimos dígitos de la tarjeta, si se refiere a la Tarjeta VISA Cepsa Porque TU Vuelves. “ DÉCIMO: En los sistemas de CEPSA los datos del denunciante figuran como bloqueados desde el 23 de noviembre de 2015. (folio 102). >> TERCERO: Con fecha 2 de enero de 2017 CEPSA presento en el Servicio de Correos recurso de reposición, registrado de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 5 de enero de 2017, fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas en el procedimiento sancionador cuya resolución es objeto del presente recurso, a las que añade: - Falta de concurrencia del presupuesto de hecho determinante de la infracción y vulneración del principio de tipicidad. Existe una relación contractual previa con el denunciante, quien prestó a CEPSA su consentimiento informado el 23/12/2007 para recibir comunicaciones tanto “informativas” como “publicitarias de terceros” al aceptar las Bases del Programa asociadas a la titularidad de la Tarjeta PORQUE TÚ VUELVES, habiéndose atendido por CEPSA el 23 de noviembre de 2015 el derecho de oposición ejercido por el denunciante a no recibir comunicaciones publicitarias. Desde esa fecha el denunciante dejó de remitirle comunicaciones publicitarias de terceros, si bien CEPSA continuó enviándole comunicaciones informativas al no solicitarse por éste la BAJA en el citado programa. Estas Circunstancias ponen de manifiesto que no concurre el presupuesto de hecho determinante de la infracción imputada señalada en la resolución recurrida, por lo que se estaría vulnerando el principio de tipicidad recogido en el artículo 129 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC, resultando nula de pleno derecho la resolución recurrida de conformidad con lo establecido por el artículo 62.1 de la LRJ-PAC. - Vulneración la de los principios de culpabilidad en tanto que la conducta mostrada por CEPSA, antes descrita, revela su buena fe y falta de intencionalidad en el hecho origen del expediente. Esta circunstancia, sumada a la duda razonable sobre la aplicabilidad de la norma, debió motivar el acuerdo de sobreseimiento y archivo del expediente, motivo por el que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1 de la LRJ-PAC debió acordarse la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida. - En forma subsidiaria, defienden la anulación de la resolución impugnada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la LRJ-PAC por entender que a la vista de las circunstancias descritas procedería haber apercibido a CEPSA con la adopción de las medidas correctoras pertinentes. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente que constituyen reiteración de las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho III al VI, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: “IV Antes de entrar a valorar si los envíos denunciados contaban con el consentimiento expreso de su destinatario, debe analizarse si los correos electrónicos estudiados responden a la definición de comunicación comercial recogida en el apartado
  5. f)del Anexo de la LLSI, que, se recuerda, establece como tal “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.” . En su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, CEPSA ha manifestado que los correos electrónicos denunciados tienen naturaleza de “comunicaciones informativas” añadiendo que “entendió que el ejercicio del derecho de oposición del Reclamante y su negativa a recibir publicidad de CEPSA, se refería “exclusivamente” a las “comunicaciones publicitarias de terceros”. Por ello se procedió a gestionar el derecho de oposición en sus Bases de Datos, bloqueando los datos personales de contacto del Reclamante con fecha 23 de noviembre de 2015 para que no se le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 volvieran a realizar “comunicaciones publicitarias de terceros” CEPSA siguió enviando al Reclamante “comunicaciones informativas”. La mera lectura de las cinco comunicaciones objeto de análisis enerva que se trate de meros envíos informativos cursados “para que el titular de la tarjeta de fidelización sepa cómo actuar para el uso y canje de sus puntos por los beneficios (bienes, servicios, participación en sorteos, etc…) del programa en las Estaciones de Servicio de la Red CEPSA.”. Así, ninguno de los envíos incluye información específica y exclusiva sobre el modo de gestionar la tarjeta y/o los servicios del programa, promocionando, por el contrario, el repostaje de carburante en las estaciones de servicio del grupo CEPSA a través de ofertas consistentes en la participación del destinatario de los envíos en distintos tipos de promociones y ventajas como titulares de la Tarjeta “Visa PORQUE TÚ VUELVES” y miembros del programa de fidelización del programa “PORQUE TÚ VUELVES”. Conviene resaltar que la información sobre productos y servicios comercializados por las empresas del Grupo CEPSA constituye información comercial, al igual que la promoción de “actividades que abarcan el objeto social de la entidad, y, en particular, aquellas relacionadas con la comercialización y distribución de combustibles y carburantes y demás servicios complementarios, a través de su Red Comercial. “ a las que se refiere la Condición General Séptima del documento de “Condiciones Generales de Fidelización de la tarjeta VISA CEPSA Porque TU Vuelves” y que esa entidad considera, erróneamente, como comunicaciones informativas. Apoyan también la naturaleza comercial de los correos electrónicos denunciados las siguientes circunstancias: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Al pie de los mismos se ofrece un enlace para no recibir más emails comerciales en los siguientes términos: “Si no quiere recibir más emails comerciales, pinche aquí, indicándonos (
  6. i)su D.N.I. y nº de tarjeta, en el supuesto que se refiere a comunicaciones comerciales sobre la Tarjeta Porque TU Vuelves, y (
  7. ii)su D.N.I. y los 4 últimos dígitos de la tarjeta, si se refiere a la Tarjeta VISA Cepsa Porque TU Vuelves. “ - Dicho mecanismo de baja está precedido por una leyenda informando sobre el modo de ejercitar los derechos ARCO que también se refiere al envío de comunicaciones comerciales, y cuyo literal es: “Los datos utilizados para este envío proceden de los ficheros generados con la información que nos facilitó al darse de alta como socio, aceptado las condiciones generales del programa “Porque TU Vuelves” y el envío de comunicaciones comerciales. Podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición mediante escrito dirigido a Cepsa Comercial Petróleo, SAU, con domicilio en. (C/...2) Madrid (Dep. Marketing-Cliente Partiuclar),acompañando fotocopia de su D.N.I.”. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 - En la condición Primera de las “Condiciones Generales de Fidelización de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tú Vuelves” del Formulario de Solicitud de Tarjeta “ Visa PORQUE TÚ VUELVES” figura que “El programa de Fidelización “Porque Tú Vuelves” es un sistema promocional promovido por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, SA,” en la actualidad gestionado por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, SAU. - En las contestaciones emitidas por CEPSA a las solicitudes de baja del denunciante con fechas 16 y 18 de diciembre de 2016 no se hacía ninguna excepción en lo que se refiere a la confirmación de la baja de los envíos de comunicaciones comerciales. - La documentación aportada por CEPSA durante la tramitación del procedimiento relativa a los documentos “Aviso Legal” y/ o “Términos y Condiciones” del servicio del programa de Fidelización “Porque Tu Vuelves” vigentes desde la suscripción del denunciante a dicho programa no contiene ninguna referencia a “comunicaciones informativas”. Todas estas circunstancias permiten negar que se trate de envíos meramente informativos como pretende la entidad imputada, ya que por sus características y contenido se ajusta al amplio concepto de “comunicación comercial” recogido en el apartado
  8. f)del Anexo de la LSSI. En consecuencia, los correos electrónicos analizados constituyen un medio a través del cual CEPSA publicita y promocionar los productos y servicios objeto de actividad entre los afiliados al mencionado programa. V Probado que las comunicaciones denunciadas tenían naturaleza comercial, debe dilucidarse si su remisión al denunciante por parte de CEPSA constituye infracción leve al artículo 38.4.
  9. d)de la LSSI por vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de dicha norma. En el presente supuesto, de la valoración del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se acredita que la denunciada envío cinco comunicaciones comerciales a la cuenta de correo electrónico del denunciante ....@ono.com desde la dirección de correo electrónico ....@email.cepsa.net con fechas 28, 30 y 31 de diciembre de 2015, y 3 de enero de 2016 sin contar con la autorización previa y expresa del destinatario de las mismas para ello (Hecho Probado 8) Dicha afirmación se sustenta en que CEPSA remitió las cinco comunicaciones comerciales objeto de estudio transcurridos diez días hábiles desde el 23 de noviembre de 2015, fecha en la que los datos del denunciante fueron bloqueados en sus sistemas para impedir el envío de comunicaciones comerciales, tal y como esa empresa informó al denunciante en sus respuestas de fechas 16 y 18 de diciembre de 2015, motivo por el que dicha entidad no debió remitir al denunciante entre el 28 de diciembre de 2015 y el 3 de enero de 2016 ninguno de los cinco correos electrónicos comerciales estudiados promocionando servicios y productos comercializados por empresas del grupo CEPSA, máxime cuando dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 empresa ha recocido que cuando el día 9 de diciembre de 2016 recibió la segunda solicitud de baja del afectado ya había localizado al mismo en su Base de Datos (folio 166). También resulta relevante a estos efectos tener en cuenta que el denunciante solicitó el cese de los emails comerciales utilizando el enlace de baja incluido en los propios envíos comerciales de la denunciada con dicha finalidad. Es decir, usó uno de los medios ofrecidos por esa empresa para gestionar la revocación a la recepción de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica. Además, en todos los correos electrónicos de solicitud de baja del denunciante recibidos por CEPSA, incluidos los del 5 de noviembre y 9 de diciembre de 2015, aparecía la cuenta de correo electrónico del denunciante, que era en la que recibía los envíos cuyo cese estaba solicitando y desde la que utilizó el citado enlace. De este modo, a través de dicho dato la denunciada podía identificar fácil y rápidamente al cliente que estaba usando la dirección de correo electrónico ....bajas@cepsa.com habilitada para gestionar la baja de los envíos comerciales, pudiendo así hacer efectiva la revocación al consentimiento inicialmente prestado por el denunciante a su recepción cuando solicitó formar parte del programa de fidelización de la tarjeta VISA Cepsa Porque Tú Vuelves. En relación con esta cuestión, se recuerda que las solicitudes de baja efectuadas por el denunciante se referían a envíos publicitarios o comerciales efectuados por CEPSA mediante medios de comunicación electrónica, estableciéndose en el artículo 22.1 de la LSSI que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente.”. (El subrayado es de la AEPD) A la vista de la cronología de los hechos, queda patente que en las fechas en las que la denunciada envió las comunicaciones comerciales objeto de análisis no contaba con el consentimiento inicialmente prestado para remitirlas, ya que había recibido las peticiones de baja cursadas por el denunciante a través del mecanismo ofrecido por esa empresa con tal finalidad (Hechos Probados 6) y 7) , conociendo, por tanto, e incumpliendo la voluntad del denunciante de no continuar recibiendo comunicaciones comerciales de esa empresa en sus señas electrónicas. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” De lo razonado, se colige que ha quedado probado que la entidad denunciada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que envió cinco comunicaciones comerciales al correo electrónico del denunciante que no habían sido previamente autorizadas o expresamente solicitadas por ésta, no cabiendo en este supuesto aplicar la excepción al consentimiento recogida en el artículo 21.2 de la LSSI al haberse revocado por el denunciante la autorización otorgada para su envío en el momento de la suscripción al programa de fidelización. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  10. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. En este caso la actividad desarrollada por CEPSA se encuentra enmarcada en la referida definición de prestador de servicios. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”.
  13. h)“El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios cuando no constituya infracción grave. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a la denunciada ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
  14. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de cinco comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de la entidad responsable de la remisión de dichos envíos . Todo lo cual lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de la denunciada en el ilícito administrativo imputado, ya que la misma responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye, tal y como se ha razonado, vulneración al artículo 21.1 de la LSSI por parte de CEPSA. “ III La recurrente solicita se declare la nulidad de pleno derecho, o en su caso de anulabilidad, del procedimiento en cuestión y de la resolución recurrida, dejando sin efecto la sanción impuesta y acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones El artículo 62.1.
  15. a)de la LRJ-PAC), “Nulidad de pleno derecho”, establece que: “1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
  16. a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. “ El artículo 63.1, “Anulabilidad”, de la LRJPAC, establece que: “1.Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.” El artículo 25.1 de la Constitución Española dispone que: “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.” El artículo 129 de la LRJ-PAC dispone en relación en el “Principio de Tipicidad” que: “1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. 2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.” El artículo 130.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el principio de “Responsabilidad”, establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” El artículo 137.1 de la LRJ- PAC, relativo al principio de “Presunción de Inocencia”, establece que: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En el presente caso debe desestimarse que la resolución sancionadora sea nula de pleno derecho al no haberse producido ninguna lesión de derechos de amparo constitucional, en particular del artículo 25.1 de la Constitución Española, ya que la conducta objeto de sanción fijada en el artículo 21 de la LSSI es constitutiva de infracción administrativa prevista en el artículo 38.4.
  17. d)de dicha norma. Así, en los Fundamentos de Derecho IV y V de la resolución recurrida se justifica tanto el carácter comercial de las cinco comunicaciones electrónicas remitidas por CEPSA al correo electrónico del denunciante, como que su envío se produjo sin mediar consentimiento previo y expreso para ello del denunciante, ya que éste había ejercitado ante la recurrente, y previamente a la remisión de las comunicaciones comerciales denunciadas por CEPSA, su derecho de oposición a la recepción de este tipo de envíos, tal y como se desprende de la anotación de la oposición del afectado en la base de datos de la recurrente y prueba el contenido del correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2015 remitido por CEPSA al afectado (Hechos Probados Sexto al Décimo) . Es decir, de lo actuado ha quedado perfectamente justificado que CEPSA vulneró la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que se subsume claramente en la infracción leve descrita en el artículo 38.4.
  18. d)de la LSSI, cumpliéndose así las exigencias derivadas del principio de tipicidad recogido en el artículo 129 de la LRJ-PAC. Lo que pone de manifiesto que concurre el presupuesto de hecho determinante de la infracción imputada en la resolución recurrida, debiendo negarse, por tanto, la vulneración del principio de tipicidad alegada. Asimismo, a la vista del contenido comercial de las comunicaciones remitidas por CEPSA y el conocimiento por la misma de la oposición del denunciante a su recepción debe rechazarse que pueda apreciarse una duda razonable sobre la tipicidad de los hechos por los que se ha sancionado a esa empresa. Respecto de la alegación relativa a vulneración del principio de culpabilidad señalar que en el Fundamento de Derecho VIII de la resolución recurrida ya se justificaba la existencia de culpa en la conducta mostrada por CEPSA en los siguientes términos: “En relación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, se considera que en este supuesto operan como agravantes los criterios
  19. a)y
  20. b)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha producido una evidente falta de diligencia por parte de la denunciada el remitir las comunicaciones comerciales denunciadas obviando que no disponía del consentimiento previo y expreso del denunciante para ello, teniendo , además, conocimiento de tal circunstancia cuando remitió dichos correos electrónicos comerciales no consentidos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho V. De esta forma, las comunicaciones comerciales analizadas se remitieron transcurrido ampliamente el plazo máximo de diez días hábiles para hacer efectiva la baja a partir del momento en que tuvieron conocimiento de la identidad del solicitante de la baja, no siendo hasta el 3 de enero de 2016 que el denunciante recibió la última de las comunicaciones comerciales no deseadas. Se observa que el mencionado plazo de diez días hábiles se viene aplicando por la AEPD por analogía con lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, al no fijarse plazo alguno en el artículo 21.2 de la LSSI para que el prestador de servicios atienda la negativa expresada por el destinatario de los envíos al tratamiento de sus señas electrónicas con fines publicitarios recogido en dicho precepto. Asimismo, también se considera como agravante, el hecho de que CEPSA es una empresa habituada a la remisión de comunicaciones comerciales por correo electrónico, motivo por el que, en razón de su profesionalidad, le resulta exigible una conducta especialmente escrupulosa a la hora de hacer efectiva la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI. No basta la mera implementación de procedimientos en orden al cumplimiento del derecho a no recibir comunicaciones comerciales electrónicas sino que, además, es necesario que dichos mecanismos sean, en la práctica, efectivos para garantizar los derechos de los destinatarios de tales envíos. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad denunciada le era exigible otra conducta diferente de la que observó en orden a velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de este tipo de envíos efectuados por medios de comunicación electrónica recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con mayor cautela para asegurar la legalidad de su conducta.” A su vez, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. Por lo que probada la responsabilidad de CEPSA, a título de culpa, en la comisión de los hechos objeto de infracción, debe desestimarse que la resolución recurrida haya vulnerado el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 137.1 de la LRJ-PAC. Finalmente, la recurrente también ha manifestado que en lugar de iniciarse procedimiento sancionador debería haberse apercibido a CEPSA con requerimiento de adopción de las medidas correctoras pertinentes. El citado precepto dispone que: 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  21. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14
  22. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” En contestación a dicho argumento, ha de ponerse de manifiesto que de la literalidad del artículo 39 bis 2 se evidencia que la previsión contenida en el mismo de sustituir la incoación de un procedimiento sancionador por la figura del apercibimiento al infractor es potestativa del órgano sancionador, correspondiendo su ponderación a dicho órgano atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto , siempre y cuando también se cumplan los presupuestos
  23. a)y
  24. b)citados en el propio precepto. Es decir, su aplicación resulta excepcional y discrecional, sin que la mera concurrencia de los requisitos citados en dicho artículo conlleve necesariamente su adopción por el órgano sancionador. En este caso, se tramitó un procedimiento sancionador en lugar de un procedimiento de apercibimiento debido a que, en relación con la naturaleza de los hechos objeto de inculpación se consideró, que en razón de su profesionalidad CEPSA estaba obligada a ser especialmente diligente en el cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI. No puede obviarse que se trata de una empresa que en el desarrollo de su actividad está habituada a la remisión de comunicaciones comerciales, resultándole exigible, por ello, un especial cuidado y rigor para hacer efectivo el derecho de los destinatarios de este tipo de comunicaciones comerciales electrónicas no deseadas a no recibir las mismas. Téngase en cuenta que los hechos constitutivos de infracción (envío de cinco correos electrónicos comerciales) se materializaron tras haberse confirmado en dos ocasiones (16 y 18 de diciembre de 2016) al denunciante por parte de CEPSA que sus datos habían sido dados de baja en el envío de comunicaciones comerciales. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, CEPSA COMERCIAL PETROLEO, SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CEPSA COMERCIAL PETROLEO, SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de noviembre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00282/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CEPSA COMERCIAL PETROLEO, SAU. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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