1/7 Procedimiento nº.: PS/00283/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00852/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad A BIT OF YOU S.L.. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00283/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de octubre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00283/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad A BIT OF YOU S.L.., por una infracción del artículo 37.1
- n)de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 i ) de la LOPD, una multa de 5.000 € ( cinco mil euros ) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 28/10/2016 fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00283/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- En el procedimiento de apercibimiento A/00078/2015 se enviaron las notificaciones del Acuerdo de Audiencia Previa de 30/03/2015 y la Resolución R/01525/2015 de 09/07/2015 a la dirección A.A.A., con resultado de “Ausente en reparto” y “desconocido” respectivamente, siendo publicado el Acuerdo de Audiencia Previa en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento correspondiente entre el 27/04/2015 al 15/05/2015 y en el BOE de 01/05/2015, y la Resolución en el BOE de 24/07/2015. DOS.- Según consta en el asiento del Registro Mercantil Central correspondiente a la entidad denunciada, desde la constitución de la sociedad en fecha de 14/09/2012 hasta la fecha de 16/12/2015 el domicilio de A BIT OF YOU era A.A.A.. TERCERO: A BIT OF YOU S.L.., ha presentado en fecha 24 de noviembre de 2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en lo ya formulado durante el procedimiento sancionador en relación con la notificación defectuosa realizada por la AEPD en el requerimiento de medidas producido durante el Apercibimiento, la improcedencia en si misma del apercibimiento, y la falta de proporcionalidad en la determinación de la sanción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por A BIT OF YOU S.L.., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del I a III ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<I El artículo 37.1.a
- n)de la LOPD señala que “son funciones de la Agencia de Protección de Datos:
- n)Cuantas otras le sean atribuidas por normas legales o reglamentarias. La vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI en adelante) en su art. 43.1 a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de esta Ley. El art. 22.2 de la LSSI establece que: Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de carácter personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario. El art. 39 bis. 2 de la LSSI establece que : Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. II Mediante Resolución R/01525/2015 de 09/07/2015 se acreditó el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI y en aplicación del artículo anteriormente citado se requirió a la entidad denunciada para que adoptase las medidas oportunas tendentes a subsanar el citado incumplimiento en el plazo establecido al efecto, en concreto de un mes. A BIT OF YOU formula alegaciones en dos sentidos, uno respecto del incumplimiento del art. 22.2 LSSI y otro, en relación con la notificación edictal que entiende que no se ha realizado correctamente. Frente a ello debe señalarse que el presente procedimiento se centra en desatender en el plazo concedido al efecto, el mandato de la resolución citada, por lo que en cuanto al cumplimiento del precepto de la LSSI que se entendió incumplido no se entrara a valorar. Respecto de la notificación edictal debe señalarse que A BIT OF YOU no puede trasladar a esta Agencia su inoperancia y falta de diligencia a la hora de comunicar al Registro Mercantil Central el cambio de domicilio y pretender que se indague en otros registros públicos antes de proceder con la notificación realizada. La finalidad del Registro Mercantil es contribuir a la seguridad jurídica facilitando información necesaria y relevante sobre los sujetos que operan en el tráfico mercantil. La documentación que la denunciada aporta consiste, únicamente en una comunicación a la Agencia Tributaria respecto del cambio de domicilio fiscal que no han disfrutado de la publicidad que ofrece el Registro Mercantil, de modo que tal circunstancia podrá tener efectos entre esa Administración Tributaria y el obligado tributario pero no cabe atribuirle efectos frente a terceros. El Reglamento del Registro Mercantil (RRM) aprobado por el R.D. 1784/ 1996 -conforme al cual están obligados a inscribirse en él las sociedades mercantiles (ex artículo 81, b)- señala que “el contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.” (ex artículo 9.1).(El subrayado es de la AEPD) Por lo que respecta a la oponibilidad frente a terceros de los actos que estén sujetos a inscripción -entre los que se encuentran el cambio de domicilio- el artículo 9 del RRM establece: << 1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción. 2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.>> En la fecha en la que acontecieron las notificaciones puestas en tela de juicio, los la información que el Registro Mercantil publicaba sobre el domicilio era la que adecuadamente se utilizó en las notificaciones practicadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Por lo tanto, al haberse enviado la notificación de los actos procesales al domicilio de la entidad en aquella fecha, en el sentido de que fue publicado el Acuerdo de Audiencia Previa en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento correspondiente entre el 27/04/2015 al 15/05/2015 y en el BOE de 01/05/2015, y la Resolución en el BOE de 24/07/2015 y habiéndose comprobado durante las actuaciones E/03273/2015 la inexistencia de documentación alguna que acredite el cumplimiento de lo requerido y el mantenimiento de la situación irregular de acuerdo con el art. 22.2 de la LSSI, se da la conducta tipifica y antijurídica considerada grave en el art. 44. 3
- i)de la LOPD consistente en: “no atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma.” A BIT OF YOU S.L.. en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución manifiesta que no consta en el expediente remitido la acreditación de los dos intentos de notificación personal que requiere la norma y por tanto, cobra aun mayor intensidad la defectuosa notificación practicada, ya que tan solo consta la anotación de “desconocido” y la fecha de un único intento. Frente a ello hay que acudir a lo dispuesto en el art. 59 de la LRJPAC que señala lo siguiente: Artículo 59 Práctica de la notificación 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. 2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. 3. (…) 4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. 5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado". Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el "Boletín Oficial del Estado" De acuerdo con lo señalado en el precepto y lo subrayado por esta Agencia, ha de considerarse de aplicación al presente caso el apartado 5 y no el apartado 2 que es el que prevé los dos intentos de notificación y que es el supuesto que alude A BIT OF YOU. Tanto es así que la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, la Sentencia TS (Sala Tercera, Sección 5.ª) de 28 octubre 2004, señala que «a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión "en una hora distinta" determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación» («B.O.E.» 27 diciembre 2004). TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S, 28 Oct. 2004 (Rec. 70/2003) Sentencia TS Sala 3.ª 28 Oct. (fijación de doctrina legal con respecto al art. 59.2 de L 30/1992 de 26 Nov., reformada por L 4/1999 de 13 Ene.) En conclusión, de la lectura del precepto y de la jurisprudencia citada se deduce sin asomo de duda que la obligación prevista en el apartado 2 no es de aplicación al presente supuesto, ya que no estamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que es el supuesto que recoge expresamente el apartado 2. Estamos ante el supuesto previsto en el apartado 5 del citado precepto, el domicilio donde se remitió el escrito en cuestión era el que constaba por aquella fecha en el Registro Mercantil Central, sin embargo, físicamente, no correspondía con la citada empresa en la medida en que constaba como desconocido que tras las alegaciones formuladas por A BIT OF YOU S.L.., se desprende que la razón era porque se habían mudado a otro domicilio - sin comunicarlo ni en el correspondiente registro mercantil ni a esta Agencia- razón por la que el personal del Servicio de Correos indicó el término desconocido. No puede pretender A BIT OF YOU SL atribuir a esta Agencia las consecuencias de un acto que únicamente le corresponde a la citada mercantil, como es el de comunicación de cambio de domicilio a efectos de notificaciones, que salvo otra indicación, se ha de entender como tal el que conste en el asiento correspondiente del Registro Mercantil. III El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 € a 40.000 €. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, que admite la posibilidad de reducir la cuantía de la sanción, aplicando la escala que preceda en gravedad, siempre que exista una cualificada disminución de la culpabilidad o de la antijuridicidad del hecho, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso procede, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 a), imponiendo una sanción en cuantía correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves, al concurrir los supuestos previstos en los apartados
- e)y
- h)del apartado 4 del citado artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Por otro lado respecto de los criterios que recoge el artículo 45.4 de la LOPD relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad en la graduación del importe de las sanciones, se determina la cuantía de la sanción en 5.000 euros. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, A BIT OF YOU S.L.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A BIT OF YOU S.L.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de octubre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00283/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad A BIT OF YOU S.L... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es