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REPOSICION-PS-00287-2014

1/10 Procedimiento PS/00287/2014 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00884/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Orange Espagne SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00287/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00287/2014 , en la que se acordaba IMPONER a la entidad Orange Espagne SAU la sanción consistente en una única multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD y el 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, por las infracciones de los artículos 4.3 y 10 de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. c)y
  2. d)–respectivamente- de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 23/10/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador PS/00287/2014 quedó constancia de los siguientes: <<< 01. 04/05/11, fecha de activación de la línea del teléfono ***TEL.1a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.1y domicilio en (C/..............1) (Cádiz), que figura en la base de datos de clientes de Orange, con código de cliente ***CLIENTE.1. 02. 28/10/11, fecha de activación de la línea del teléfono ***TEL.2 a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 y domicilio en (C/.............1)(Cádiz), que figura en la base de datos de clientes de Orange, con código de cliente ***CLIENTE.2. 03. 08/02/13, Orange emite factura a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.1y domicilio en (C/..............1) (Cádiz), el servicio de telefonía móvil del número ***TEL.1por importe de 24.20 €, con domiciliación bancaria en ***CCC.1. 04. 22/02/13, la persona denunciante (A.A.A., con DNI ***DNI.3) envía por fax a Orange escrito solicitando que den de baja la línea ***TEL.2 que no está a su nombre y que por error han asociado a la cuenta de su línea ***TEL.3. 05. 23/02/13, el operador de Orange –leído el fax- hace constar en la base de contactos que verifica que la línea ***TEL.2 está a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 en el contrato, pero en la base de datos figura a nombre del denunciante; los recibos se cargan en la cuenta ***CCC.2 y deben ser cargados en la ***CCC.3. 06. 26/02/13, Orange emite factura a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 y domicilio en (C/.............1)(Cádiz), el servicio de telefonía móvil del número ***TEL.2 por importe de 43,68 €, con domiciliación bancaria en ***CCC.4. Copia aportada por el denunciante, incluyendo relación completa de llamadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 07. 26/03/13, Orange emite factura a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 y domicilio en (C/.............1)(Cádiz), el servicio de telefonía móvil del número ***TEL.2 por importe de 56,39 €, con domiciliación bancaria en ***CCC.4. Copia aportada por el denunciante, incluyendo relación completa de llamadas. 08. 08/04/13, Orange emite factura a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 y domicilio en (C/..............1) (Cádiz), el servicio de telefonía móvil del número ***TEL.1por importe de 24.38 €, con domiciliación bancaria en ***CCC.4. 09. 26/04/13, Orange emite factura a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 y domicilio en (C/.............1)(Cádiz), el servicio de telefonía móvil del número ***TEL.2 por importe de 42,77 €, con domiciliación bancaria en ***CCC.4. Copia aportada por el denunciante, incluyendo relación completa de llamadas. 10. 08/05/13, Orange emite factura a nombre de A.A.A., con DNI ***DNI.2 y domicilio en (C/..............1) (Cádiz), el servicio de telefonía móvil del número ***TEL.1por importe de 25,28 €, con domiciliación bancaria en ***CCC.4. Con dirección postal A.A.A., (C/..............1) (Cádiz). 11. 21/05/13, el operador de Orange comunica por teléfono al denunciante que ha realizado actualización de sus datos y que en 47 horas esos datos se actualizarán en sistemas. 12. 27/05/13, Orange por correo electrónico comunica a A.A.A. (.....@gmail.com), cliente nº ***CLIENTE.3, que tiene pendiente de pago la factura de 08/05/13 por importe de 25,28 €, devuelta impagada por el banco. 13. 29/05/13, el operador anota en la base de datos de contactos que el titular de la cuenta ***CLIENTE.3 se compromete a pagar con tarjeta de crédito la factura de 08/05/13. >>> TERCERO: Orange Espagne SAU ha presentado en fecha 24/11/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita " se deje sin efecto la sanción impuesta y, subsidiariamente, para el caso de no se deje sin efecto la sanción impuesta, se proceda a reducir la graduación de la pena impuesta". Reitera sus alegaciones anteriores y además alega: --- Ausencia de culpabilidad y cumplimiento de la diligencia debida. --- Graduación de la cuantía de la sanción a imponer con la aplicación del 45.5 de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio de la calidad de datos contenidos en el artículo 4.3 y el deber de secreto en el 10 de la LOPD. A. La persona denunciante tenía contratado el servicio de telefonía móvil con Orange, cuando ésta modifica sus datos personales en su base de datos de forma que se cruzan con los de otro cliente y el denunciante tiene acceso en página web de Orange a las facturas de este otro cliente con la relación completa de llamadas. B. Algunas de las facturas correspondientes al denunciante tienen datos del otro cliente y viceversa. Los datos incorrectos han sido subrayados en la relación de hechos probados. C. El mismo mes que la persona denunciante observa dicha anomalía lo comunica a Orange para que lo rectifique. En el procedimiento se han acreditado cinco facturas posteriores a la reclamación que tienen datos cruzados y que han sido vistas por el denunciante. D. Las facturas aportadas por el denunciante pero que corresponden al otro cliente, se han hecho constar de forma subrayada. E. No se han acreditado facturas posteriores con los datos correctos que impidan el acceso a datos de otra persona. En conclusión Orange como responsable de la gestión del contrato de telefonía móvil con la persona denunciante ha tratado los datos personales de la misma sin tener en cuenta el principio de calidad de datos al incluir datos de una tercera persona en la emisión de facturas. Igualmente ha actuado sin tener en cuenta su deber de secreto profesional sobre los datos de sus clientes, al hacer permitido el acceso de la persona denunciante a los datos personales de un tercero, cliente de la compañía, sin su consentimiento ni base legal para hacerlo. III El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En este caso, Orange trató los datos de la persona denunciante y de un tercero, clientes ambos de la entidad, con un número de DNI cruzado, a pesar de las reclamaciones de la denunciante. Tratamiento inexacto en la gestión del contrato y la emisión de facturas. Este comportamiento supone una vulneración del principio de calidad de datos, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al incorporar a sus ficheros datos inexactos y que no respondían con veracidad a la situación real de la persona denunciante (en aquel momento) y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  3. c)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  4. c)de la LOPD, considera infracción grave: “
  5. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Se imputa a Orange la infracción tipificada en el citado artículo por su responsabilidad en los hechos declarados probados. Es a Orange a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de sus clientes y la exactitud de sus datos personales en su base de datos de clientes. En este caso, la cuestión que se suscita es si la entidad denunciada empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar los datos de sus clientes. Pues bien, en ningún caso debió asociar al DNI de la persona denunciante los datos de un tercer cliente de dicha compañía. En definitiva, Orange no actuó con la diligencia debida al no comprobar con precisión la exactitud de los datos de identidad de su cliente. Por ello, debe considerarse que ha vulnerado la LOPD. En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 10 de la LOPD dispone: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto profesional que incumbe a “el responsable del fichero y a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento…”, recogido en el artículo 10 de la LOPD, comporta que éstos no puedan revelar ni dar a conocer su contenido teniendo el “deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de marzo, y por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena fuera de los casos autorizados por la Ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. En el presente caso partimos del hecho de que los datos personales de un tercer cliente han sido objeto de acceso por la persona denunciante, sin tener el consentimiento de la persona titular de los datos. La actuación es imputable a la entidad denunciada, que incurre en una infracción al deber de secreto que exige el artículo 10 de la LOPD. Orange debe tener en cuenta su obligación de guardar y proteger los datos de sus clientes. El hecho indica que el responsable del fichero incumplió su deber de secreto a través de la acción, omisión o negligencia de algunos de sus empleados. VI El artículo 44.3.
  7. d)de la LOPD establece que es infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.” Los datos personales contenidos en los documentos a los que tuvo acceso la persona denunciante están incorporados a un fichero de clientes de la sociedad imputada. Sobre los cuales la imputada tenía el deber de guardar secreto que exige el artículo 10 de la LOPD, impidiendo el acceso de terceros sin el consentimiento del titular. VII El artículo 45. LOPD, dispone que: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Los hechos declarados probados han sido tipificados como constitutivos de dos infracciones graves, por lo tanto correspondería –sin perjuicio de lo que se expondrá en el Fundamento Jurídico X- a cada una de ellas una sanción por un importe comprendido en el tramo del apartado 2 trascrito. VIII El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10
  8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» De las circunstancias acreditadas en los hechos probados se deduce que no procede la aplicación del 45.5,
  13. b)de la LOPD. La primera reclamación acreditada formulada por la persona denunciante fue recibida por Orange el 22/02/13. La última factura con datos incorrectos –acreditada en el procedimiento- es de 08/05/13 y la comunicación de la operadora informándole de la actualización de sus datos es de 21/05/13. Ha tardado en reaccionar tres meses pero no ha acreditado la regularización de la situación irregular con la rectificación de las facturas de ambos clientes. IX El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)
  18. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora” Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la persona denunciante han sido tratados de forma irregular al menos desde febrero a mayo de 2013. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es constante e intenso, puesto que es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de energía. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que los empleados no tuvieran intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. X. En lo que se refiere a la alegación efectuada por Orange, relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En el caso que nos ocupa el tratamiento de datos, sin tener en cuenta el principio de calidad del dato, que establece el 4.3 de la LOPD y que constituye la infracción imputada en primer lugar: consiste en gestionar el contrato de la persona denunciante incluyendo datos de un tercer cliente en el fichero de clientes y en las facturas que se emiten y viceversa, los datos de ese tercer cliente con los del denunciante. Esa confusión en el tratamiento de los datos origina la emisión de facturas con datos erróneos, entre otros los de identidad de las personas. Esos datos identificativos son en esencia la causa que origina el acceso del denunciante a los del otro cliente y de este a los del denunciante. Este acceso a los datos constituye la infracción del deber de guardar secreto del artículo 10 de la LOPD. Los datos identificativos incorrectos o inexactos de las personas, es la causa de que sean accesibles para un tercero. Es necesario que se dé la irregularidad de los datos para que sea posible el acceso en los hechos denunciados. Esta circunstancia configura el llamado concurso medial de infracciones del procedimiento sancionador, que invoca la imputada, y en consecuencia procede la imposición de una sola sanción de 50.000 euros por la infracción del 4.3 causante de la del 10, ambos de la LOPD. >>> III La recurrente no pone ninguno de los hechos declarados probados en cuestión. La realidad que esos hechos delimitan es la base para la tipificación de las infracciones imputadas, a ella se han de referir los argumentos jurídicos que determinan la sanción y su importe. Las argumentaciones de la recurrente en su escrito del recurso de reposición ignoran esa realidad, al menos parte de ella. Orange emite numerosas facturas donde se mezclan datos de dos clientes, uno de ellos el denunciante, y este tratamiento incorrecto permite al denunciante acceder a los datos personales de ese otro cliente, incluidas las relaciones de las llamadas que este ha realizado. Esa actuación continua de Orange en modo alguno puede ser considerada un error involuntario inocuo como pretende la recurrente. La actuación descrita de forma pormenorizada en los hechos declarados probados es claramente antijurídica, pues infringe el principio de calidad de datos descrito en el artículo 4 de la LOPD y el deber de secreto del artículo 10 de la misma norma. Y no se ha acreditado diligencia de la imputada para impedirlo. En los hechos constitutivos de la infracción en este procedimiento se aprecia la cualidad de intencional en la actuación de la imputada, hoy recurrente. Aunque se parta –como posibilidad- de la posición del error en el origen del tratamiento irregular, en la actuación posterior de Orange –tras conocer la reclamación de la persona denunciantela intención, como determinación de la voluntad en orden a un fin, es clara, pues a pesar de comprobar la irregularidad no toma decisión alguna de subsanación y emite hasta cinco nuevas facturas inexactas que además permiten al denunciante acceder a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 datos del otro cliente. Esta decisión libre de la imputada, conocedora de las normas de protección de datos y sus procedimientos de actuación para asegurar su cumplimiento, determina el grado de intencionalidad. A medida que los tratamientos de datos inconsentidos se suceden, sin ninguna actuación de revisión o control, la culpabilidad en los hechos de la imputada es más evidente. Cuestión que hace imposible considerar la inexistencia de culpabilidad a la que alude. La solicitud de que le sea aplicado el atenuante a que se refieren los apartados del artículo 45.5 de la LOPD, sin concretar ninguna circunstancia, ha de ser rechazada. Igualmente debe ser rechazada la graduación del importe de la sanción, pues su argumentación de que no produjo ningún tipo de daño al denunciante y al tercero a cuyos datos tuvo acceso aquel, no tienen peso suficiente –tal como se expone en el fundamento de derecho IX de la resolución impugnada que contempla también otras circunstancias valoradas. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Orange Espagne SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Orange Espagne SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de octubre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00287/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Orange Espagne SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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