REPOSICION-PS-00288-2013

1/15 Procedimiento nº.: PS/00288/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00008/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00288/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de noviembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00288/2013, en la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1) A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26/11/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00288/2013, quedó constancia de los siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 <<< HECHOS PROBADOS 1. 15/02/12, fecha del contrato suscrito entre Galp y Mantservice para la prestación de servicios de fuerza de ventas. (folios 104-123) 2. 09/06/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A.), teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de “Plan Bienestar plus”, gas natural, gas esencial, cambio de compañía y servicios, confortgas básico. Como agente de ventas figura Mantservice (***NOMBRE.1 ***TEL.1). En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada- figuran tres firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan radicalmente distintas, igual que con las firmas de los documentos aportadas al procedimiento (folios 65-66, 2-3,) 3. 12/07/12, fecha de alta de los datos de la persona denunciante en la base de datos de GALP por el servicio confortgas (CG) para el punto de suministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el formulario de contratación aportado por Mantservice. (folios 69-73) 4. 14/07/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 €. En los meses posteriores emitió 5 facturas más, la última es de 03/11/12. (folios 70, 86-101) 5. 25/07/12, fecha de 1ª llamada de la persona denunciante a Galp y queda anotado en la base de datos: “discrepancia en nueva contratación”. (folios 72) - 04/09/12, 2ª llamada a Galp y queda anotado en la base de datos: “información sobre el contrato” - 05/09/12, 3ª llamada a Galp y queda anotado en la base de datos: “El cliente vuelve a llamar porque no está de acuerdo. Porque ella no ha firmado nada con nosotros y ésta contratación está siendo incorrecta y quiere que se le dé C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 la baja de los servicios. Y que lo único, que la llamó una persona y le pidió el número cups y ella lo dio, su mujer. Y ella piensa que a lo mejor el contrato se lo hicieron por ese motivo, quiere que se le demuestre. Y quiere una copia del contrato que demuestre la firma del contrato” - 01/10/12, 4ª llamada a Galp y queda anotado en la base de datos: “discrepancia en nueva contratación”. (folios 76) 6. 28/07/12, fecha de alta del contrato de suministro de gas que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la persona denunciante. (folios 71, 73) 7. 03/08/12, Galp remite al denunciante aviso de pago de factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 15) - 13/08/12, reitera el aviso y advierte de corte de suministro y cargo adicional. (folio 14) - 03/09/12, reitera pago por importe de 14,95 € y advierte de rescisión del contrato y reclamación judicial. (folio 11) - 14/09/12, Galp le remite aviso de pago de factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 20,84 €. (folio 9) 8. 06/09/12, Galp recibe del denunciante, por correo electrónico y por fax, reclamación por haberle enviado facturas y cargado en su cuenta un importe sin tener contrato con la compañía ni haber proporcionado sus datos personales y bancarios. Quiere que le informen de los datos suyos en sus ficheros y el origen de los mismos. (folios 10,12-13, 74) 9. 11/09/12, fecha de baja del contrato de confortgas que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la persona denunciante. (folios 70) 10. 18/09/12, Galp recibe del denunciante, por correo con aviso de recibo, el escrito de solicitud de acceso a los datos personales que constaran en la base de datos de la compañía. En la base de datos de Galp queda anotado: “se recibe carta cliente fecha 11/09/2012 donde el cliente solicita anulación de la deuda ya que afirma que no realizó ningún contrato con Galp.” (folio 75) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 11. 20/09/12, Galp recibe del denunciante un fax en que reitera su reclamación y adjunta copia de sus escritos de correo electrónico, fax y correo postal anteriores. (folio 8) 12. 21/09/12, fecha de baja del contrato de gas que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la persona denunciante. (folios 70) 13. 26/09/12, la persona denunciante presenta reclamación / denuncia ante la DG de Consumo de la CAM denunciando los hechos y solicitando cancelación de los datos personales en Galp. (folio 18-20) 14. 05/10/12, Galp recibe del denunciante, por correo con aviso de recibo, el escrito de solicitud de cancelación de los datos personales que constaran en la base de datos de la compañía. (folios 39-44) 15. 08/10/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 7,10 €. En los siguientes meses remitió avisos por el mismo importe. (folio 120, 122, 125, 127) 16. 10/10/12, Galp recibe del denunciante, por correo electrónico, y se anota en la base de datos: “solicita baja de CG en vigencia y anulación de cuotas emitidas o abono si correspondiese. CG ya estaba cesado en vigencia, anulo las facturas existentes (tan sólo había una abonada que no contenía cuota de CG), Genero dos facturas por consumo y compenso deuda de una de ellas pues estaba abonada, meto bloqueo a CG. (folios 78) 17. 06/11/12, la persona denunciante presenta Reclamación de tutela por denegación del derecho de cancelación en la AEPD, que es estimada. La cancelación de los datos había tenido lugar y comunicado al denunciante el 13/12/12. (folios 37-55) 18. 19/11/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante por el suministro de gas esencial a la vivienda de su domicilio por importe de -20,84 €, por el periodo 17/08/12 a 21/09/12. (folios 102-103) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 19. 13/12/12, Galp comunica a la persona denunciante que atendiendo a su solicitud han procedido a la cancelación de sus datos personales. Quedan inmediatamente bloqueados a disposición de Administraciones públicas, Jueces y Tribunales. (folio 29) 20. 28/06/13, por burofax Galp comunica a la persona denunciante que no tiene ninguna relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 274-277) 21. 02/07/13, en la cuenta bancaria de la persona denunciante “Inspección-Revisión y Mantenimiento de Aparatos a Gas SLU” efectúa un cargo por importe de 84,76 € por el concepto de “Serv mant anual aparatos de gas natural”. (folio 249) >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado recurso de reposición que tuvo entrada el 30/12/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos. En su escrito solicita que se archive el procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 y 4 de la LOPD. Alega en el momento de la contratación era Mantservice quien estaba presente y por tanto responsable de la obtención del consentimiento, tal como se le exigía en las cláusula del contrato de servicio de captación. Los datos contenidos en el formulario le dotaban de una apariencia de legalidad, con otorgación de consentimiento. Ninguna norma exige la obtención de copia del DNI para probar el consentimiento. Igualmente alega que falta motivación y congruencia en la resolución, sin haber realizado ninguna valoración o estudio de sus alegaciones, y que es desproporcionada la sanción impuesta a Galp en relación con la fijada para Mantservice. En sus alegaciones finales insiste en que debe aplicarse el artículo 45.5 y 4 de la LOPD, porque no ha habido beneficios, no ha habido intencionalidad y no se han causado perjuicios entre otros. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Mantservice en los hechos denunciados hay pruebas indiciarias: las anotaciones en el formulario de contratación reflejadas en el hecho probado 02 y las manifestaciones de las imputadas. En el contrato no figura anotado identificador del documento que de forma indubitada nos permita afirmar que Mantservice es la responsable. Lo manifestado por la persona denunciante en su denuncia y en sus alegaciones al acuerdo de inicio, que ninguna de las partes interesadas ha despejado, no permite la certeza absoluta en su participación. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice) o a GALP. Pero lo cierto es que alguien cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez en su poder los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI-, los incorporó a su base de clientes y efectuó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dió de alta el contrato confortgas y gas, y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la persona titular de los datos. En los siguientes meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 E. GALP cesó en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, no antes de 13/12/12, en que le comunica a la persona denunciante que ha accedido a su petición de cancelación. No consta que haya comprobado que los datos que trató la empresa de captación de clientes han sido cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancaria- para editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, no recibe las notificaciones, no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD. Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado desde 12/07/12 a 13/12/12, a pesar de las reclamaciones presentadas desde el día 25/07/12. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante de 5 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III La recurrente se limita a reiterar su no culpabilidad, la no motivación de la resolución y su desacuerdo con la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD, pero no cuestiona los hechos probados. Estos dejan meridianamente claro que el tratamiento de los datos de la persona denunciante se hicieron sin su consentimiento. La confianza en la veracidad de los datos, que le proporciona la empresa contratada para captación de clientes, no es suficiente para ser liberada de su responsabilidad sin más. Esa empresa seguía sus instrucciones y si no lo hizo así, como responsable del tratamiento, debió corregirla o desarrollar actividad posterior de comprobación, pero no lo hizo. El tratamiento en cuestión es contrario a la LOPD y Galp es responsable de dicha infracción, independientemente de la que le corresponda a Mantservice por su actuación irregular sin tener en cuenta las normas de protección de datos. Se impuso una cantidad muy superior a Galp (50.000 euros) que al comercializador