1/6 Procedimiento nº.: PS/00289/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00124/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U., contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00289/2012, y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 28 de diciembre de 2012 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00289/2012 , en virtud de la cual se impuso a la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U., una sanción de 20.000 € (veinte mil euros) por vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en los artículos 45.5 y 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 31 de diciembre de 2012, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00289/2012, se dejó constancia en la resolución recurrida de los siguientes: <<PRIMERO: El denunciante, D. A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio en ***POBLACIÓN.1 (Vizcaya) calle (C/............................1) número **, (tal y como resulta de la copia de su documento que obra a los folios 1 y 2), manifiesta que NATURGAS ha usado sus datos personales para realizar un contrato de “LUZ Y SERVICIO FUNCIONA” sin su consentimiento. (Folio 3) SEGUNDO: El denunciante aporta copia de una factura, de fecha 9 de agosto de 2010, emitida por la empresa IBERDROLA COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. y relativa al suministro de energía eléctrica en el domicilio del denunciante, (folios 6 y 7) TERCERO: Los datos personales del denunciante reseñados en el hecho probado primero así como sus datos bancarios constan en los ficheros de NATURGAS vinculados a los siguientes productos: - Contrato de gas: alta de fecha 1 de julio de 2006, número de contrato ***CONTRATO.1 (folio 20) Contrato “FUNCIONA”: alta de fecha 8 de noviembre de 2010 y baja 8 de noviembre de
- Contrato número ***CONTRATO.2, (folio 21) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 - Contrato de luz: alta de fecha 29 de noviembre de 2010 y baja de 5 de julio de
- Contrato número ***CONTRATO.3, (folios 21 y 22) CUARTO: NATURGAS ha manifestado que en la contratación del servicio de electricidad intervino una tercera empresa distribuidora – CONTECT- identificada como agente ******** con la que tenía concertado desde el 1 de enero de 2010 un contrato de Comisión Mercantil. La intervención de esta Distribuidora en el alta del contrato de suministro eléctrico a nombre del denunciante se acredita por NATURGAS mediante impresión de pantalla (que obra al folio 31) en la que se refleja la siguiente información: - Sector: L
- – Tipo Solicitud: Luz: Cambio (ML àML). – Fecha de Solicitud: 08.11.
- – Agente: ********.- Contrato: ***CONTRATO.
- QUINTO: NATURGAS ha manifestado que “La contratación fue realizada por CONTEC telefónicamente”, (folio 213) El subrayado es de la AEPD. SEXTO: Se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que aportara “copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, del que resulte el consentimiento del Sr. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales vinculados a la prestación del servicio de energía eléctrica y funciona”, (folio 204). NATURGAS respondió: “Respecto al documento que aquí se solicita, hay que resaltar que (….) CONTEC, empresa que realizó la contratación con el Denunciante, nunca facilitó a NEC la copia de la grabación realizada en el momento de la contratación. Esta parte no dispone de la documentación que se solicita, puesto que es CONTEC quien la debe tener y quien nunca se la aportó a esta parte” , (folio 212). El subrayado es de la AEPD. SÉPTIMO: Se solicitó a NATURGAS en fase de prueba que aportara copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que presuntamente le habría entregado CONTEC y desde el cual volcó la información a sus registros informáticos. Se solicitó que si la venta fue telefónica se aportara “copia del informe que haga mención a la misma y copia del archivo con los datos necesarios para ser grabados” a los que se refiere el Anexo 3 del contrato de Distribución, (folio 205) NATURGAS respondió lo siguiente: “(..) procede señalar que CONTEC remitía un correo electrónico a un buzón habilitado por NEC denominado “línea de contratación” que contenía una “Hoja Excel” como documento adjunto, en la que constaban los datos de los clientes captados durante un periodo temporal . Dicho buzón actualmente se encuentra desactivado y no se tiene acceso al mismo, por lo que a los efectos de la documentación requerida en este punto, resulta imposible aportar la misma. (…) se han puesto en marcha los procedimientos para reactivar el mencionado depositorio de documentos asociados a las contrataciones efectuadas por CONTEC….”, (folio 213). El subrayado es de la AEPD. OCTAVO: NATURGAS y CONTEC suscribieron el 1 de enero de 2010 un contrato de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Comisión Mercantil, cuya copia y anexos 1, número 3, y número 4, han sido aportados por ambas partes y obran en el expediente a los folios 32 a 61 y 142 a 173 (los primeros remitidos por NATURGAS y los segundos por CONTEC). El citado contrato fue resuelto a instancia de NATURGAS y notificada a CONTEC el 8 de marzo de
- En el escrito en el que se comunica la resolución NATURGAS aduce los siguientes motivos: “Como saben, se han detectado numerosos casos de “nuevas contrataciones consideradas fraudulentas por los consumidores y por las autoridades en materia de consumo, siendo que CONTEC no ha sido capaz de acreditar los presuntos consentimientos prestados por tales usuarios, por no disponer de las grabaciones. Tal actuación, en lo que se refiere a la Venta Telefónica, resulta contraria a Derecho y, además, integra distintas causas de resolución previstas expresamente en el Contrato, en particular y a mero título de ejemplo, el “incumplimiento (…) de los niveles de calidad del servicio” o “la repetición de errores o defectos en la ejecución de los servicios”, (folio 104) (El subrayado es de la AEPD) NOVENO: NATURGAS giró al denunciante las siguientes facturas que incluyen entre los conceptos facturados, además del servicio de gas -que es ajeno a esta controversia – , el servicio de suministro eléctrico y Funciona. - De 22 de febrero de 2011 (número ***FACTURA.1) por importe de 59,69€ - De 22 de abril de 2011 (número ***FACTURA.2) por importe de 93,89€ - De 18 de mayo de 2011 (número ***FACTURA.3) por importe de 82,16€. (Folios 24 a 30) DÉCIMO: NATURGAS emitió en fecha 17 de mayo de 2011 facturas que anulaban las anteriores (números ***FACTURA.4, ***FACTURA.5, ***FACTURA.6 y ***FACTURA.7, folios 216 a 223). UNDÉCIMO: Solicitada información a NATURGAS acerca de los contactos mantenidos con el denunciante ha aportado la siguiente información: - Impresión de pantalla con la siguiente leyenda: “ (..) FECHA: 15.06.2011 (…) CLIENTE SOLICITA QUE SE LE PASE A IBERDROLA Y QUE TODAS LAS CUOTAS DEL FUNCIONA SE LE ABONE (….) ANULAMOS LAS FACTURAS DE LUZ Y FUNCIONA DEJAMOS CONTRATOS BLOQUEADOS CONTRATACIÓN: GESTIONAR LA BAJA DE LUZ Y PASO A CUR IB,(…) (…) FECHA: 13.09.2011(….) CONTRATOS DADOS DE BAJA (…)” (Folio 30) - Sin que conste en impresión de pantalla alguna se hace constar por escrito la siguiente indicación: “ El 19/07/2011 llama para saber si está con nosotros en luz contacto nº ***TEL.1”, (folio 30) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 DUODÉCIMO: Se solicitó a CONTEC en fase de prueba que remitiera a esta Agencia copia del documento, cualquiera que sea el soporte en el que conste, mediante el que acredite que recabó y obtuvo del denunciante su consentimiento para la contratación del suministro eléctrico con NATURGAS, así como la copia del informe de seguimiento remitido a NATURGAS en el que se hiciera referencia al contrato con el denunciante, (folio 200). CONTEC no respondió a la diligencia de prueba solicitada.>> TERCERO: NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, S.A.U. (en lo sucesivo NATURGAS o la recurrente) presentó en fecha 1 de febrero de 2013, mediante correo administrativo, recurso de reposición, que tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 5 de febrero de 2013, fundamentándolo, básicamente, en los mismos argumentos expuestos en el curso del procedimiento. También invoca la recurrente la indefensión sufrida debido al hecho de que la resolución que ahora recurre se dictó sin que se hubieran tomado en consideración sus alegaciones a la propuesta de resolución; alegaciones que presentó por correo administrativo el día 24 de diciembre de
- Es importante subrayar, en este punto, que NATURGAS presentó sus alegaciones a la propuesta, a través de correo administrativo, dentro del plazo de 15 días hábiles que le otorga el artículo 19 del R.D. 1398/1993; exactamente el último día del plazo, el 24 de diciembre de
- Por su parte el Director de la AEPD dictó la resolución el 28 de diciembre de 2012, cuatro días después de que hubiera finalizado el plazo de 15 días y sin que en esa fecha hubieran tenido entrada, aún, en el Registro de la AEPD las citadas alegaciones. El escrito de alegaciones de NATURGAS se recibió en la AEPD el día 9 de enero de 2013, como lo acredita el sello del Registro de este organismo. Al hilo de esta precisión debe advertirse que el hecho de que NATURGAS haya formulado extemporáneamente su recurso impide a la AEPD entrar a examinar las cuestiones de fondo y, al tiempo, las alegaciones a la propuesta de resolución presentadas por correo administrativo el último día del plazo que, por causas no imputables a este organismo, no pudieron valorarse cuando se dictó la resolución que ahora se recurre. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 El artículo 117.1 de la LRJPAC establece un plazo de un mes para la interposición del recurso de reposición si el acto fuera expreso, añadiendo el artículo 113.1 de la misma Ley que la resolución del recurso estimará, en todo o en parte, o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. En el presente caso, la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 28 de diciembre de 2012, fue notificada al recurrente en fecha 31 de diciembre de 2012, (como lo acredita el acuse de recibo con el sello de de Naturgas Energía de esa fecha que obra en el expediente PS/289/2012), en tanto que esta entidad presentó su recurso de reposición, a través del Servicio de Correos, el 1 de febrero de
- Razón por la que se plantea la extemporaneidad del citado recurso. Para el cómputo del plazo que concede el artículo 117.1 de la LRJPAC, un mes, se deberá estar a lo dispuesto en el artículo 48.2 de la citada norma, precepto que establece: “Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquél en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes” Con arreglo al precepto trascrito, en el presente caso, el díes a quo coincide con el día 1 de enero de 2013 y el dies ad quem con el día 31 de enero de
- En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22/05/2005 alude a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 4/04/1998, 13/02/1999 y 3/06/1999, 4/07/2001 y 9/10/2001, y 27/03/2003) en virtud de la cual cuando el plazo se fija en meses el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil, al que se remite el artículo 185.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, es decir, de fecha a fecha. Para lo cual, si bien se inicia al día siguiente, concluye el día correlativo al de la notificación del mes que corresponda. La Sentencia de la Audiencia Nacional citada de 22/05/2005 advierte que ello no es contrario a lo principios de “favor actioni” y “pro actione”, ya que ambos principios tienen como límite que no sea posible desconocer lo establecido en la Ley. Habida cuenta de que el recurso de reposición que nos ocupa se interpuso en fecha 1 de febrero de 2013 – fecha que consta en el sello del Servicio de Correos impreso en el documento- , hay que concluir que es extemporáneo, por cuanto el plazo que la Ley concede a NATURGAS para recurrir finalizó el día 31 de enero de
- La interposición del recurso efectuada el 1 de febrero de 2013 hubiera sido correcta de poder aplicarse en el presente caso el artículo 48.3 de la LRJPAC: esto es, si el día 31 de enero de 2013, último día del plazo, hubiera sido inhábil, pues en esas circunstancias se prorrogaría ex lege al primer día hábil siguiente. Sin embargo el día indicado, 31 de enero de 2013, era un jueves no festivo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Se concluye de lo expuesto que la presentación por NATURGAS del recurso de reposición en fecha 1 de febrero de 2013 supera el plazo de un mes concedido por el artículo 117.1 de la LRJPAC para su interposición, por lo que corresponde inadmitir dicho recurso por extemporáneo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: INADMITIR el recurso de reposición interpuesto por NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U., contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 28 de diciembre de 2012, en el procedimiento sancionador PS/00289/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción introducida por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es