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REPOSICION-PS-00289-2014

1/8 Procedimiento PS/00289/2014 Resolución de Recurso de Reposición RR/00883/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Orange Espagne SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00289/2014, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, por la que se acordaba Imponer a la entidad Orange Espagne SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, una multa de 60.000 € (sesenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 23/10/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00289/2014, quedó constancia de los siguientes: <<< 01. 28/07/1999, fecha de alta que figura en la base de datos de Orange (antes Uni2 Telecomunicaciones SA), según informe de 08/10/13, de dos líneas de las que es titular la persona denunciante (A.A.A., NIF ***NIF.1, dirección de contacto (C/.............1)– Zaragoza, cuenta bancaria ***CCC.1): ***TEL.1, con el servicio asociado “Línea + llamadas”. ***TEL.2, con el servicio “Indirecto 1052 res”, servicio indirecto de voz (llamadas). 02. diciembre 2004, baja en Orange de la línea telefónica procedente de Telefónica –la anterior operadora- . Baja con retirada del terminal. Emisión de factura de los últimos consumos por importe de 0,47 € + IVA. 03. 10/08/12, fecha de asignación por Orange del numero ***TEL.2 a otro cliente de la compañía. 04. 05/09/12, Orange emite, a nombre de ***NOMBRE.1-A.A.A., haciendo constar su DNI y su domicilio, factura por importe de 10,93 €, correspondiente al periodo 01/07/12 – 31/08/12 por el servicio de telefonía fija al teléfono ***TEL.2, con pago domiciliado en ***CCC.2. En los meses siguientes Orange emitió tres facturas más por los mismos conceptos: 05/11/12 (30,90 €), 05/01/13 (40,84 €) y 05/03/13 (41,99 €). 05. 21/09/12, reclamación telefónica de la persona denunciante a Orange por la factura de 05/09/12 que ha recibido, pues no tiene contratados servicios con esa compañía -en ese momento los tiene contratado con ONO- para que le den de baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 06. 10/10/12, reclama el denunciante en una tienda de Orange y le indican que el nº ***TEL.2 se encuentra en provisión para otra titularidad. Reclamación que reitera el 06/11/12. 07. 29/01/13, Orange, según consta en su base de datos, desactiva la línea ***TEL.2 y la activa a nombre del nuevo titular, según afirma -pero no acredita- en su informe de 08/10/13. 08. 28/05/13, la persona denunciante (***NOMBRE.1-A.A.A.) recibe de Orange escrito en que le requieren el pago en cinco días de una factura de 41,99 €, en caso contrario será incluido en el fichero de morosos Asnef. 09. 05/09/13, Orange recibe la solicitud de informe, remitida por la Inspección de Datos de la Agencia, sobre los hechos denunciados por ***NOMBRE.1-A.A.A.. 10. 03/06/14, notificación a Orange en su domicilio del acuerdo de inicio de procedimiento sancionador. Catorce días después emite escrito de alegaciones en el que afirma –pero no acredita- que ha anulado las 4 últimas facturas emitidas, y una quinta emitida con posterioridad. 11. 25/06/14, Orange carga en la cuenta bancaria de la persona denunciante tres recibos, correspondientes a las facturas de los periodos 16/03/14 – 15/04/14 (7,10 €), 16/04/14 – 15/05/14 (16,94 €) y 15/05/14 – 15/06/14 (30,26 €). 12. 03/07/14, notificación a Orange en su domicilio del acuerdo de práctica de pruebas en el procedimiento. 13. 29/07/14, Orange carga en la cuenta bancaria de la persona denunciante un recibo, correspondientes a la factura del periodo 16/06/14 – 15/07/14 (19,55 €). 14. 27/08/14, Orange carga en la cuenta bancaria de la persona denunciante un recibo, correspondientes a la factura del periodo 16/07/14 – 15/08/14 (17,35 €). 15. 09/09/14, notificación a Orange en su domicilio de la propuesta de resolución sancionadora. Veinte días más tarde formula alegaciones 16. 23/09/14, fecha del escrito que la persona denunciante (***NOMBRE.1A.A.A.) recibe de Orange en el que le requieren el pago en cinco días de una factura de 19,55 €, en caso contrario será incluido en el fichero de morosos Asnef. 17. 25/09/14, Orange carga en la cuenta bancaria de la persona denunciante un recibo, correspondiente a la factura del periodo 16/08/14 – 15/09/14 (7,10 €). >>> TERCERO: Orange Espagne SAU ha presentado el día 24/11/14, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se decrete el sobreseimiento y archivo del procedimiento, o subsidiariamente se imponga una sanción dentro del tramo de las leves -en aplicación del 45.5.
  2. b)y
  3. c)de la LOPD- y subsidiariamente una sanción grave por el importe mínimo –en aplicación del 45.4 de la LOPD. Se reitera en sus anteriores alegaciones y además alega: --- Inexistencia de una conducta antijurídica y existencia de un error involuntario no causante de perjuicio alguno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 --- Inexistencia de culpabilidad en la actuación de Orange y derecho a la presunción de inocencia. --- Infracción del principio de proporcionalidad del artículo 131 de la LRJ-PAC. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio calidad de datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron tratados por Orange para emitir facturas (septiembre y siguientes de 2012) con posterioridad a la baja con retirada de terminal (diciembre de 2004) de la línea de telefonía fija de la que era titular. C. Orange afirma haber subsanado el problema y anulado todas las facturas, pero en mayo de 2013 recibe el denunciante requerimiento de pago por el importe de la última factura. D. Iniciado el presente expediente sancionador y después de presentadas las alegaciones, Orange carga en la cuenta bancaria del denunciante hasta seis facturas correspondientes a periodos del año 2014. La última factura cargada ha sido después de la recepción de la propuesta de resolución sancionadora. Ha de concluirse que Orange ha realizado y sigue realizando un tratamiento de datos personales inexactos y que no se corresponden con la realidad entre las partes. No existían servicios prestados pendientes de pago ni otro tipo de obligación vencida y exigible. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 De la infracción: El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Orange hizo uso de un dato inexacto. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. IV De la tipificación: El artículo 44.3.
  4. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  5. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros y en las facturas emitidas, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. V De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» A. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Falta de diligencia que se perpetúa a lo largo de la tramitación del presente procedimiento sancionador, actuando como si éste no tuviera lugar, pues sigue emitiendo nuevas facturas y cargándolas en la cuenta de la persona denunciante. El último cargo es posterior a recibir la propuesta sancionadora. B. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. C. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones, establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos, al menos desde agosto de 2012 hasta la fecha actual. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio de Orange hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la emisión de facturas para el denunciante después de dar de baja la línea, no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La persistencia en la infracción emitiendo facturas y cargándolas en la cuenta de la persona denunciante deja fuera de toda duda el grado de intencionalidad y culpabilidad de la imputada en la infracción causa del presente procedimiento La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. Los procedimientos implantados no han sido efectivos ni son efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas por el 45.4 de la LOPD permite fijar la sanción por importe de 60.000 €, dada la actuación continuada de la imputada a lo largo de la tramitación del presente procedimiento realizando el tratamiento de datos con la emisión y cargo periódico de facturas a cargo del denunciante, sin acreditar motivo o base legal en que apoyarse. >>> III La recurrente no pone en cuestión ninguno de los hechos declarados probados. La realidad que esos hechos delimitan es la base para la tipificación de la infracción imputada, a ella se han de referir los argumentos jurídicos que determinan la sanción y su importe. Las argumentaciones de la recurrente en su escrito del recurso de reposición ignora esa realidad, al menos parte de ella. Orange tramita la baja de la línea de telefonía fija –procedente de Telefónica- con la recogida del terminal y seis años más C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 tarde asigna ese mismo número de teléfono a un tercer cliente. Orange no obstante mantiene los datos personales de la persona denunciante, emite facturas a su nombre y carga el importe en su cuenta bancaria. A pesar de las reclamaciones y la iniciación del procedimiento sancionador iniciado por la AEPD sigue reclamando el pago y cargando el importe de las nuevas facturas en la cuenta del denunciante. El último cargo acreditado en el procedimiento es de fecha posterior a la notificación de la propuesta de sanción. No ha sido acreditado que esos tratamientos de los datos personales hayan cesado. Esa actuación continua de Orange en modo alguno puede ser considerada un error involuntario inocuo como pretende la recurrente. La actuación descrita de forma pormenorizada en los hechos declarados probados es claramente antijurídica, pues infringe el principio de calidad de datos descrito en el artículo 4 de la LOPD. Trata los datos personales de la persona denunciante asociados a una deuda no exigible, que corresponde a un tercero. En los hechos constitutivos de la infracción en este procedimiento se aprecia la cualidad de intencional en la actuación de la imputada, hoy recurrente. La intención, como determinación de la voluntad en orden a un fin, es clara, pues elige asignar una línea -que en su base de datos figura a nombre del denunciante- a un tercero y mantener esos datos inexactos a pesar de las numerosas reclamaciones y el tramitación del procedimiento sancionador, en vez de sustituir esos datos por los del nuevo titular del servicio contratado. Esta decisión libre de la imputada, conocedora de las normas de protección de datos y sus procedimientos de actuación para asegurar su cumplimiento, determina el grado de intencionalidad. A medida que los tratamientos de datos inconsentidos se suceden, sin ninguna actuación de revisión o control, la culpabilidad en los hechos de la imputada es más evidente. Cuestión que hace imposible considerar su inexistencia de culpabilidad. La solicitud de que le sea aplicado el beneficio atenuante a que se refieren los apartados
  22. b)y
  23. c)del artículo 45.5 de la LOPD ha de ser rechazada, pues la imputada no ha acreditado en forma alguna que haya regularizado la situación irregular de los datos inexactos. La conducta del afectado en ningún momento ha inducido a la comisión de la sanción que se imputa a Orange, esta entidad es la responsable del mantenimiento de sus bases de datos de clientes actualizadas y con los datos exactos que reflejen la realidad contractual con sus clientes. La misma suerte ha de seguir su solicitud de reducir la sanción impuesta al importe mínimo de su tramo en aplicación del 45.4 de la LOPD. No es un cambio de criterio de la Agencia en la graduación del importe de la sanción en 60.000 € euros en vez de 50.000 € -como es habitual-, es más bien la consecuencia de considerar como circunstancia agravante el hecho de que la imputada continúe con el tratamiento de los datos inexactos denunciados y tipificados como infracción, a pesar del procedimiento sancionador tramitado, tal como se expone en el Hecho Segundo. En su recurso no menciona este agravante que aún continúa, al menos el 25/09/14 en el que se carga una nueva factura sin que se aporte indicio o evidencia de que la situación ha sido regularizada, incluso tras la imposición de la sanción. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Orange Espagne SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Orange Espagne SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de octubre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00289/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Orange Espagne SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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