REPOSICION-PS-00290-2013B

1/12 Procedimiento PS/00290/2013 Resolución Recurso de Reposición Nº RR/01007/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Print Brilliant SL contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00290/2013 y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de noviembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00290/2013, en la que se acordaba Imponer las siguientes sanciones: 1) A Print Brilliant SL multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 15/11/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00290/2013, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 01. 20/12/04, alta de la persona denunciante (A.A.A.) en Madrileña Suministro de Gas SLU (grupo Galp), por contrato de suministro de gas, que causó baja el 10/11/10. (folio 24) 02. 03/01/12, Iberdrola emite a nombre de la persona denunciante la factura bimensual por el consumo de gas de su vivienda. (folio10) 03. 15/02/12, Galp firma con Print un Acuerdo de prestación de servicios de fuerza de ventas para la captación de clientes para Galp. (folios 106-121) 04. 20/03/12, fecha del formulario Galp de Contrato de gas natural, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, y domicilio en (C/.............1), Madrid), CUPS de la vivienda y cuenta bancaria. Figuran marcadas las casillas de gas avanza, cambio de compañía y Plan Bienestar. Como agente de ventas figura “Marcos”. En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada Galp- figuran dos firmas con rubrica de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan muy distintas a las del DNI, distintas a las que figuran en los escritos de la denunciante en el procedimiento. (folios 20-21) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 05. 27/03/12, fecha de alta de los datos personales de la persona denunciante, como titular del contrato de gas avanza, que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Plan Bienestar. Se le asigna el nº de cliente ***NÚMERO.1. (folios 23-28) 06. 01/04/12, alta del suministro de gas, una vez conseguido el cambio de comercializadora, en cuya solicitud intervino Print como empresa de servicios de captación de clientes. (folio 24) 07. 05/04/12, Iberdrola emite factura por el suministro de gas a la vivienda de la denunciante por el periodo 24/02/12 a 01/04/12. (folio 11) 08. 16/05/12, Iberdrola remite escrito a la persona denunciante para comunicar que ha recibido solicitud de traspaso de su contrato de gas. (folio 4) 09. 21/05/12, en la base de datos de mensajes de Galp figura 1ª llamada de cliente sobre el punto de suministro de la vivienda de la denunciante, con anotación: “cliente reclama que no ha contratado nada, no ha firmado nada ni ha hecho grabación. Solicita baja. Además indica que no ha hablado con nadie, que rechazará cualquier factura” (folio 27) 23/05/12, en la base de datos de mensajes de Galp figura 2ª llamada, queda anotación: “el cliente vuelve a llamar muy enfadada porque no ha firmado nada ni ha hecho teléfono y se le ha cambiado de compañía sin su consentimiento. También indica que ha intentado cambiarse con Iberdrola otra vez y no le han dejado, le indican que tiene que esperar un año. Quiere saber quién le ha cogido sus datos, ya que si no denunciará.” (folio 27) 10. 01/07/12, baja del suministro de gas a la vivienda de la denunciante por cambio de comercializadora. (folios 18, 24) 11. 10/07/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante por gas avanza para la vivienda de su domicilio por importe de 69,96 €, correspondiente al periodo de 01/04/12 a 01/07/12. (folios 12 y 34-35) 12. 13/07/12, Galp recibe carta de la persona denunciante reiterando y ampliando su denuncia reclamación. Galp le envía escrito de respuesta afirmando que el suministro de gas con la compañía está de baja por cambio de comercializadora. (folios 5 y 29) 13. 30/10/12, Galp recibe oficio de la DG de Consumo de la CAM trasladándole la denuncia de los hechos. (folio 30) 14. 02/11/12, en base de datos de Galp figura nota interna: “Cierre de reclamación. Alta fraudulenta. Compruebo que está de baja por cambio de comercializadora” (folio 30) 15. 31/12/12, consta en la base de datos de Galp reclamación de la persona denunciante quiere que se le reembolse el total de la factura que se le cobró. (folio 31) 16. 13/03/13, Galp comunica a la DG de Consumo de la CAM que la factura es correcta porque corresponde al consumo real del periodo en que estuvo de alta. (folio 33) 17. 18/04/13, fecha del informe de Galp a requerimiento de la AEPD, donde hace constar que a esa fecha la denunciante no tiene deuda pendiente y que la contratación se hizo a través de Print. (folios 17-18) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 18. 28/06/13, por escrito, remitido por burofax, Galp comunica a la denunciante que no tiene relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 102-104) >>> TERCERO: Print Brilliant SL presentó el 16/12/13 (lunes) por medio del Servicio de Correos -en envío certificado ordinario-, registrado de entrada el 17/12/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, escrito de recurso de reposición. En su escrito solicita que se declare la nulidad de las actuaciones seguidas en el expediente sancionador. Alega falta de motivación en la resolución, que no resuelve todas las cuestiones planteadas; que “no tiene responsabilidad de demostrar el consentimiento”; indefensión por falta de acumulación de procedimientos; no se ha acreditado la “conducta típica imputada”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Print y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contrato y tratamientos posteriores. De la intervención de Print en los hechos denunciados hay pruebas concluyentes, el contrato y las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el contrato figura el agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Galp con los datos personales de la persona denunciante, había recogido los datos necesarios para ese fin. Aunque no ha sido probado quien se les proporcionó. La denunciante niega haberlo hecho, y las imputadas no han aportado pruebas suficientes para acreditar que dichos datos personales fueron obtenidos de la titular de los datos y dió su consentimiento para su tratamiento en la gestión de cambio de comercializadora y el suministro de gas y servicio de mantenimiento. C. Las firmas que contiene el formulario de contratación son radicalmente distintas a las del DNI de la denunciante y a las que figuran en los escritos aportados por la denunciante al procedimiento. D. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y en la posterior gestión del contrato emitió factura y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. A los 10 días de recibir la comunicación de despedida de Iberdrola por cambio de compañía realiza la primera reclamación telefónica. Después efectuó reclamación por escrito y denuncia en la DG de Consumo de la CAM. F. En la base de datos figura la baja del contrato y deuda cero. Pero no consta la anulación de la factura. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no relación contractual y que sus datos están cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Print y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancaria- para editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Print, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes, emitir factura y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Print trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Print en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Print es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la comunicación de cese de su comercializadora, realiza el 21/05/12 la primera reclamación telefónica y pone en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. Dos meses más tarde Galp emite la factura por el tiempo en alta y la cobra del banco. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado desde 27/03/12 (alta en base de datos) a 28/06/13 (carta de comunicación de cancelación de datos) 15 meses. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 15 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Print: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Print con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III Los hechos declarados probados, una vez valorada de forma conjunta la totalidad de la documentación aportada por Galp, Print y la persona denunciante, dejan meridianamente claro que el tratamiento de los datos de la persona denunciante se hicieron desde el principio sin su consentimiento. El tratamiento en cuestión es contrario a la LOPD y Print con su actuación irregular en la recogida de los datos que incorpora a los formularios de Galp sin acreditar la identidad de la persona titular de los mismos incurre en la infracción del art 6.1 de la citada Ley En el procedimiento sancionador, base de la resolución impugnada se ha tenido en cuenta el criterio de la AEPD en hechos muy similares y que ha sido refrendado por la Audiencia Nacional en sentencias recientes. Entre ellas la de 28/02/14 de la sección Primera de la Sala de los Contencioso Administrativo en el recurso 157/2013. En dicha sentencia, de la ponente Sanz Calvo –Presidenta de la Sección-, se afirma: << También invoca Contec su condición de encargada de tratamiento, que no cesionaria, por cuanto trató los datos de los denunciantes en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento Naturgas Energía S.AU, que fue quien se los proporcionó y el obligado a obtener el previo consentimiento de los datos a tratar. La resolución impugnada reconoce la condición de encargada del tratamiento de la entidad recurrente ex artículo 3
26. g)LOPD, en virtud del contrato suscrito con Naturgas. Pero, conforme viene reiterando la Sala en supuestos similares, dicha condición de encargada del tratamiento no le exime del cumplimiento de los principios y garantías establecidas de la LOPD respondiendo de las infracciones en que haya podido incurrir ex artículo 43.1 de la LOPD, como es aquí el caso conforme se ha argumentado más arriba al tratar los datos del denunciante sin contar con su consentimiento para darles de alta en un servicio de electricidad de Naturgas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir el responsable del fichero (Naturgas), que no es objeto del presente procedimiento. En conclusión, se ha acreditado la vulneración del principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD que exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal, conducta tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
27. b)de la LOPD. Conducta típica que se puede cometer tanto de forma dolosa como culposa, imputándose en este caso a la vista de las circunstancias concurrentes expuestas a la entidad recurrente a título de culpa, al no haber adoptado las medidas necesarias que hubieran evitado un tratamiento de datos no autorizado. En definitiva, no pueda hablarse de vulneración del principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, que como señaló la STC 246/1991, de 19 de diciembre, que constituye ciertamente un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. >> El hecho de que puedan existir otros procedimientos en relación con otros afectados por hechos similares, no puede ser tomado en consideración a efectos del principio de proporcionalidad para reducir la sanción impuesta en el presente procedimiento, como pretende ¡a actora, pues se refieren a infracciones distintas correspondientes al tratamiento de datos de otros afectados en relación con el alta en el suministro de distintos servicios a cada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 uno de ellos, en distintos momentos y de forma independiente. >> De la misma ponente en sentencia de 07/02/14, recurso 787/2013 se lee << Aduce la actora, que el artículo 73 LRJPAC prevé la posibilidad de acumulación de un procedimiento administrativo a otro u otros con los que guarde sustancial e íntima conexión, por lo que solicito la acumulación en uno solo de los siete procedimientos que cita, al entender que concurría la conexión entre ellos exigida por el citado precepto: los hechos son prácticamente similares en todos ellos y la contratación se produce a través de Contec, se infringe el mismo precepto jurídico (artículo 6.1 LOPD), se llevaron a cabo en una horquilla temporal de tiempo muy concreto etc. Señala que como consecuencia de no haberse procedido a dicha acumulación de procedimientos, se ve menoscabado el derecho de la recurrente, que entiende que en todo caso, el hecho sancionable es uno y una debería haber sido la sanción impuesta, por lo que considera que debe anularse la resolución impugnada e instar a la AEPD a que acumule todos los procedimientos sancionadores instados frente a NEC por los hechos acontecidos con Contec. La resolución administrativa impugnada argumenta sobre dicha cuestión, en esencia, que la acumulación o no de los distintos expedientes- que obedece a razones de ordenación procedimental- es intrascendente, pues la infracción denunciada por cada ciudadano afectado ha dado lugar a una sanción de igual importe con independencia de que se tramiten individualmente o tras acumularse inicialmente. Por tanto, la cuestión suscitada consiste en dilucidar si nos hallamos ante infracciones distintas, como sostiene la AEPD, o ante una sola infracción (continuada), como esgrime la actora, pues si existen varias infracciones la tramitación acumulada no hubiera supuesto la imposición de una única sanción. El artículo 4.6 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, de aplicación supletoria en esta materia de acuerdo con lo establecido en la Disposición final única del Reglamento de desarrollo de la LOPD señala: “Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejante preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión “. La infracción continuada, como indica la STS de 7 marzo 2006 (Rec. 1728/2002) dictada también en materia de protección de datos “constituye una construcción jurídica que proviene del Derecho penal, cuya concurrencia exige: la realización de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la realización de una pluralidad de acciones con unidad psicológica y material; y la infracción del mismo o semejante preceptos administrativos”. Por tanto, no basta, para apreciar la existencia de infracción continuada con la simple reiteración de conductas semejantes, sino que es preciso que además esa reiteración de conductas se lleve a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, circunstancias éstas a las que en la demanda se omite toda referencia y que no cabe aquí apreciar. Efectivamente, en el caso de autos los hechos se refieren al tratamiento de datos de diferentes afectados en relación con el alta y suministro de distintos servicios a cada uno de ellos, en distintos momentos y de forma independiente, elementos de hecho que constituyen hechos autónomos y conductas diferenciadas y configuran distintas infracciones. En definitiva, la tramitación acumulada de dichos procedimientos hubiera conllevado también la imposición de una sanción por cada una de las infracciones cometidas, al igual que ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 sucedido con la tramitación independiente de cada uno de ellos, por lo que el resultado sería el mismo, no causándose ningún tipo de indefensión. >> IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Print Brilliant SL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Print Brilliant SL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de noviembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00290/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Print Brilliant SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es