1/9 Procedimiento PS/00299/2014 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00885/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00299/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, por la se acuerda Imponer a la entidad Orange Espagne SAU la siguiente sanción: Por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 23/10/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00299/2014, quedó constancia de los siguientes: <<< Hechos probados: 01. 29/11/12, la persona denunciante (A.A.A.), según afirma en su denuncia ante la OMIC del Ayuntamiento de Getafe, adquirió online una “tarjeta Delfín 12 de Orange” ***TEL.1 en condiciones ventajosas. Durante seis meses debería pagar solo 9,60 €, con posibilidad de cancelación y sin obligación de permanencia. No le hablaron de ningún cargo más por otro concepto. La tarjeta no pudo ser activada en su terminal, debía ser liberado antes por la anterior operadora, como no lo consiguió le proponen posponer la activación seis meses sin cargo. 02. 12/12/12, Orange emite factura a nombre de la persona denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 (A.A.A.) por importe de 21,54 € (10/11/12 -11/12/12) correspondiente a la tarjeta contratada. 03. 02/01/13, la persona denunciante acude a una tienda Orange donde le proporcionan un teléfono para que le puedan atender en su reclamación. No obtiene respuesta satisfactoria y solicita la baja de la tarjeta. 04. 16/01/13, Orange remite a nombre de la persona denunciante por importe de 21,54 € requerimiento de pago. En el plazo de 5 días debe pagar, en caso contrario será incluido en ficheros de morosos. 05. 29/01/13, Orange emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por importe de 11,62 € (12/12/12 – 11/01/13) correspondiente a la tarjeta contratada. 06. 05/02/13, la persona denunciante presenta en la OMIC del Ayuntamiento de Getafe reclamación / denuncia por los hechos descritos y solicita la baja con devolución del pack de la tarjeta sin uso alguno, por no estar de acuerdo con lo facturado, distinto a lo ofrecido en la contratación. El 12/02/13, amplia denuncia y solicita la anulación de las dos facturas y la retirada de sus datos personales de los ficheros de morosos. El 18/02/13 amplia las denuncias reiterando sus peticiones. 07. 25/02/13, tiene entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. en el que denuncia que France Telecom España SA ha cedido sus datos personales sin su consentimiento a ficheros de solvencia, por el cargo de una deuda inexistente, de la que le ha sido notificado requerimiento previo de pago. La Agencia acordó no iniciar procedimiento sancionador porque la denunciante aportaba un documento que reunía todos los requisitos como requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos, y no aportaba documento alguno que acreditara la inclusión de sus datos personales en fichero de morosos. 08. 06/03/13, fecha del escrito que Orange remite a la OMIC del Ayuntamiento de Getafe en contestación a la denuncia formulada por la persona denunciante: <<< Acusamos recibo de su escrito presentado por Dña. A.A.A., en referencia a la solicitud de baja de la línea ***TEL.1 y anulación de las facturas generadas. En contestación a la misma, les confirmamos que se ha verificado que la línea ***TEL.1 consta dada de alta el 5/12/12, actualmente sin compromiso de permanencia. Asimismo, se ha verificado que no existe consumo realizado. En este sentido, les informamos de que se ha procedido a dar la baja de la línea ***TEL.1 por solicitud del cliente, a día de hoy 6/03/13. Igualmente, les indicamos que en calidad de servicio, se ha procedido a efectuar la anulación de las facturas del 12/12/12 y 12/01/13 por importe total de 33,16 euros (impuestos incluidos), correspondiente a las facturas generadas, que constaban pendientes de pago, quedando el cliente al corriente de pagos con nuestra compañía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Del mismo modo, les comunicamos que en unos días el cliente recibirá las facturas rectificativas, no obstante les adelantamos información del ajuste en este escrito. Para finalizar, les notificamos que esta mercantil ha procedido a solicitar la exclusión de los datos personales de la Sra. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia económica, en el que pudieran haber estado incluidos a petición de nuestra empresa. >>> 09. 06/03/13, Orange emite facturas rectificativas de las de los periodos 10/11/12 -11/12/12 y 12/12/12 – 11/01/13 por importe de 0,00 €. 10. 12/03/13, Orange emite a nombre de la persona denunciante factura del periodo 12/02/13–11/03/13 por importe de 14,52 € correspondiente a la cuota mensual – sin consumo- del teléfono ***TEL.1. 11. 16/04/13, Orange remite a nombre de la persona denunciante por importe de 14,52 € requerimiento de pago en el plazo de 5 días, en caso contrario será incluido en ficheros de morosos. 12. 21/05/14, Orange, por medio de la empresa de recobros Seinco, le recuerda a la persona denunciante que tiene pendiente de pago la factura de 14,52 €, que tiene 10 días para pagarla. 13. 30/05/13, tiene entrada en la Agencia el escrito de A.A.A. en el que denuncia a Orange porque después de reconocer que está al corriente de pago, después de anular las dos facturas emitidas, emite el 12/02/13 otra nueva sin tener en cuenta su decisión anterior. 14. 02/07/13, Orange, emite factura rectificativa de la del periodo 12/02/13 11/03/13 a nombre de la persona denunciante por importe de 0,00 €. 15. 30/08/13, Equifax en su informe a la Inspección de Datos de la Agencia informa que no consta que los datos de la denunciante hayan sido incluidos en el fichero Asnef. 16. 30/08/13, Experian en su informe a la Inspección de Datos de la Agencia informa que no consta que los datos de la denunciante hayan sido incluidos en el fichero Badexcug. >>> TERCERO: ORANGE ESPAGNE SAU ha presentado el 24/11/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita el archivo la anulación de la sanción impuesta. Reitera sus alegaciones anteriores en el procedimiento sancionador y además alega: --- ausencia de culpabilidad y cumplimiento de la diligencia debida. --- ausencia de concurrencia de circunstancias agravantes e inaplicación del 44.3.
- c)de conformidad con el 45.2 y 4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio del consentimiento contenido en el artículo 6.1 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron tratados por Orange para emitir facturas con posterioridad a reconocer por escrito que la línea de la que era titular había sido dada de baja y anuladas las facturas emitidas, sin deuda pendiente. C. Seis días después de haber anulado esas facturas emite una nueva, un mes más tarde –abril- le notifica requerimiento previo a la inclusión en fichero de morosos, en el siguiente mes –mayo- el requerimiento lo efectúa por medio de empresa de recobros, y dos meses más tarde –julio- emite factura rectificativa que supone la anulación de la factura anterior. D. Nunca fueron incluidos sus datos personales en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug. Ha de concluirse que Orange ha realizado un tratamiento de datos personales inexactos y que no se corresponden con la realidad entre las partes. No existían servicios prestados pendientes de pago ni otro tipo de obligación vencida y exigible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 III De la infracción: El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Orange hizo uso de un dato inexacto. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. IV De la tipificación: El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros y en las facturas emitidas, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» A. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. B. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. No puede considerarse diligente la actuación de Orange, cuando -después de haber corregido la anterior situación irregular- emite nueva factura y requerimientos sin base contractual o legal que lo justifique, y tarde seis meses en regularizar la nueva situación irregular. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 C. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones, establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos desde diciembre de 2012 hasta julio de 2013. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio de Orange hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la emisión de facturas para denunciante después de anular la deuda y dar de baja la línea, no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. Con la valoración de todas las circunstancias procede fijar la sanción 50.000 €. >>> III La recurrente no pone en cuestión ninguno de los hechos declarados probados. La realidad que esos hechos delimitan es la base para la tipificación de la infracción imputada, a ella se han de referir los argumentos jurídicos que determinan la sanción y su importe. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Las argumentaciones de la recurrente en su escrito del recurso de reposición ignora esa realidad, al menos parte de ella. Orange en escrito a la OMIC admite que está de baja el servicio del denunciante, que procede a la anulación de las facturas y que el cliente queda al corriente de pago. Orange no obstante mantiene en sus ficheros los datos personales de la persona denunciante, y unos días más tarde emite nueva factura y requerimientos de pago. Tres meses después anula esa factura. Esa actuación de Orange en modo alguno puede ser considerada un error involuntario inocuo como pretende la recurrente. La actuación descrita de forma pormenorizada en los hechos declarados probados es claramente antijurídica, pues infringe el principio de calidad de datos descrito en el artículo 4 de la LOPD. Trata los datos personales de la persona denunciante asociados a una deuda no exigible. En los hechos constitutivos de la infracción en este procedimiento se aprecia la cualidad de intencional en la actuación de la imputada, hoy recurrente. La intención, como determinación de la voluntad en orden a un fin, es clara, pues elige mantener en su fichero de clientes datos inexactos a pesar su propia decisión comunicada a la OMIC. Esta decisión libre de la imputada, conocedora de las normas de protección de datos y sus procedimientos de actuación para asegurar su cumplimiento, determina el grado de intencionalidad. A medida que los tratamientos de datos inconsentidos se suceden, sin ninguna actuación de revisión o control, la culpabilidad en los hechos de la imputada es más evidente. Cuestión que hace imposible considerar su inexistencia de culpabilidad. La alegación de falta de motivación de la resolución sin más argumentos no es suficiente para anular la resolución recurrida. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Orange Espagne SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de octubre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00299/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es