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REPOSICION-PS-00300-2015

1/12 Procedimiento nº.: PS/00300/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00791/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00300/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de septiembre de 2015, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00300/2015 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., una sanción de Por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 b ) de dicha norma, una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. c)de dicha norma, una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 8 de septiembre de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00300/2015, quedó constancia de los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A. con NIF ***NIF.1, manifiesta que al intentar financiar una compra tuvo conocimiento de la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad BADEXCUG, de manera que, coincidiendo su DNI, los apellidos figuran con el orden invertido y además se indica una dirección que no es la suya. (folio 1 a 3 y 12 a 14) SEGUNDO: Consta copia de la denuncia (atestado nº ******/13) presentada con fecha 17/10/2013 ante la DGP-Comisaría de Murcia, en base a los hechos anteriormente descritos. (folios 4 y 5) TERCERO: Consta copia de la denuncia (atestado nº *****/14) presentada con fecha 12/05/2014 ante la DGP-Comisaría de Murcia, como ampliación de la diligencia ##### y mediante la cual expone que la compañía de telefonía ORANGE informó de sus datos al fichero de morosidad EXPERIAN. (folios 5 y 6) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 CUARTO: Consta copia del escrito remitido por EXPERIAN (Ref: ***REF.1) a la reclamante con fecha 11/03/2014 (domicilio: (C/........1) Murcia), mediante el cual se le deniega la petición de cancelación de sus datos al haber sido confirmados por la entidad ORANGE y se le informa de los datos incluidos en el fichero (folios 13 y 14) QUINTO: Consta copia de la documentación que acredita la solicitud de información y cancelación de sus datos a la entidad ORANGE ESPAÑA S.A.U, remitida mediante envío burofax NB******** (admitido y entregado con fecha 16/04/2014). (folios 15 y 16) SEXTO: ORANGE manifiesta que tiene registrados los datos personales de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 21/10/2010, y baja 26/05/2011. (folios 49 y 50) SEPTIMO: ORANGE informa que dicho contrato se llevó a cabo a través de Internet. (folio 52) OCTAVO: ORANGE acompaña la “copia cliente” del formulario de contratación “clientes particulares telefonía móvil” con fecha 13/10/2010 y en el que figuran como los datos del contratante B.B.B. (DNI: ***NIF.1, domicilio: (C/........2) (Gerona). e.mail: (...@...). El contrato no presenta firma del cliente. (folios 55 a 57) Asimismo adjunta copia de las Condiciones Generales del contrato de Servicio de telefonía móvil pospago entre el cliente y Orange y copia del Procedimiento de Activación de la línea y portabilidad. (folios 58 a 62) NOVENO: ORANGE informa que en relación al contrato ***CONTRATO.1 y su línea asociada ***TEL.1 se generaron las siguientes facturas: Factura número ***FACTURA.1, de fecha 21/11/2010, por importe de 93,22 € (emitida a B.B.B., (C/........2) (Gerona). Factura número ***FACTURA.2, de fecha 21/12/2010, por importe de 93,22 € (emitida a B.B.B., (C/........2) (Gerona. Factura número ***FACTURA.3, de fecha 21/06/2011, por importe de 318,60 € (emitida a B.B.B., (C/........2) (Gerona. Esta fue anulada con fecha 14/11/2012 (número de factura ***FACTURA.4). -folios 50 , 51 y 54
  2. a)a 54 c)DECIMO: Resulta acreditado que ORANGE informó al fichero BADEXCUG asociando una deuda al DNI de la denunciante (***NIF.1). La inscripción de la deuda se dio de alta el 6 de febrero de 2011 y de baja el 10 de agosto de 2014 por importe de 186,44 euros. (folios 26 ,32 a 35 y 53) UNDECIMO: La entidad denunciada manifiesta que en fecha 2 de agosto de 2014 las facturas ***FACTURA.5 y ***FACTURA.6 fueron objeto de cesión de deuda a la entidad INTRUM JUSTITIA IBÉRICA S.A.U. (folio 51) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U. ha presentado en fecha 8 de octubre de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, fundamentándolo básicamente, en las mismas alegaciones que se hicieron al acuerdo de inicio y a la propuesta de resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: >>II Se imputa a ORANGE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de ORANGE, en concreto la línea ***TEL.1. A este respecto ORANGE manifiesta que fue contratada “ a través de internet” por lo que para determinar si su conducta se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que debe desplegar en la actividad que desarrolla, debemos examinar las disposiciones del R.D. 1906/1999. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece:“en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). La denunciante interpuso dos denuncias en la comisaría de policía en las que niega la contratación con Orange de una línea telefónica, matiza que los apellidos que constan en el fichero de solvencia patrimonial están invertidos y que la dirección indicada como su domicilio no es la suya. (hechos probados segundo y tercero) En este punto señalar que ORANGE que manifestó que la línea se contrató a través de internet, no aportó la captura de la pantalla a la que la cliente tendría que acceder para la contratación del servicio. Así mismo señalar que los documentos aportados por ORANGE para acreditar que recabó y obtuvo de la denunciante el consentimiento para el tratamiento de sus datos vinculados al alta de la línea ***TEL.1 se reducen a un formulario de contratación “clientes particulares telefonía móvil” con fecha 13/10/2010 y en el que figuran como los datos del contratante B.B.B. (DNI: ***NIF.1, domicilio: (C/........2) (Gerona), e.mail: ...@...). El contrato no presenta firma del cliente. (hecho probado octavo), tampoco se acredita la copia del DNI de la denunciante. Por tanto el examen de estos documentos no permite concluir que el consentimiento inequívoco de la titular de los datos tratados, que exige la LOPD en el artículo 6.1, hubiera existido, ni que la operadora hubiera adoptado, con ocasión de la contratación, las medidas que la diligencia aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Por lo que se concluye que la conducta de Orange anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  3. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  4. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  5. c)y 3,
  6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a Orange deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  8. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  9. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que ORANGE incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante asociados a una línea de telefonía móvil de la que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de facturas por unos servicios que la denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto a la denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, ante el impago de la deuda generada ORANGE comunicó al fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante por un importe de 186,44 euros. La inscripción de la deuda se dio de alta el 6 de febrero de 2011 y de baja el 10 de agosto de 2014 por importe de 186,44 euros. (hecho probado décimo) En consecuencia, los datos personales de la denunciante fueron incluidos por ORANGE en el fichero de solvencia patrimonial vinculados a una deuda a la que era ajena la denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada, por cuanto no tenía la condición de deudora ya que ella no había prestado su consentimiento para el alta de la línea ***TEL.1. Por ello la información comunicada por ORANGE al fichero BADEXCUG no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que inspira el principio de calidad del dato que proclama el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  11. c)“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VI Procede a continuación abordar si la conducta observada por ORANGE, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en los tipos sancionadores contemplados en los artículos 44.3.b y 44.3.c y si, en tal caso, ambas infracciones son imputables a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción de los principios del consentimiento y de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  12. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. ORANGE invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por ORANGE en dos ocasiones distintas: 1.- Al tiempo de realizar la contratación -toda vez que como se ha indicado no adoptó ninguna medida, a fin de garantizar que quien presta el consentimiento es efectivamente el titular de los datos tratados. 2.- Y posteriormente informando los datos personales de la denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial. Es decir no solo no se acredita el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos personales en la línea controvertida sino que además se incluye el DNI de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial desde el 6 de febrero de 2011 y de baja el 10 de agosto de 2014 por importe de 186,44 euros (hecho probado décimo). Esto implica una falta de diligencia de la entidad denunciada al darle de alta en los ficheros de solvencia patrimonial por una deuda inexistente. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  13. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  29. d)y
  30. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. ORANGE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y alega que no existe culpabilidad, ni intencionalidad. Los argumentos ofrecidos por la denunciada no pueden ser atendidos ya que, por un lado el contrato estuvo dado de alta sin que se acreditara el consentimiento inequívoco de la denunciante durante siete meses, y por otro lado consta copia de la documentación que acredita la solicitud de información y cancelación de sus datos a la entidad ORANGE ESPAÑA S.A.U, por parte de la denunciante, remitida mediante envío burofax NB******** admitido y entregado con fecha 16/04/2014 y sin embargo continuaron tratando su DNI asociado a una deuda en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG hasta el 10/08/2014 fecha ésta que coincide con la cesión de deuda que realizó la entidad denunciada a Intrum Justitia Ibérica S.A. (hechos probados quinto , décimo y undécimo) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los primeros operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAÑA S.A.U, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por cada una de las infracciones de las que esta entidad es responsable.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 1 de septiembre de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00300/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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