REPOSICION-PS-00302-2012

1/8 Procedimiento nº.: PS/00302/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00111/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00302/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 15/11/12, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00302/2012 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., una sanción de 50.001€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19/11/12, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00302/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<<<< 1º Consta denuncia de D. A.A.A., que tuvo entrada en esta Agencia con fecha 14/06/11 donde manifiesta que “la empresa Vodafone me incluye en el fichero de morosos por dos veces a pesar de haber formalizado el pago” (Folio 1) 2º El denunciante aporta la siguiente documentación: - Copia del adeudo por transferencia siendo beneficiario Vodafone, de fecha 3/8/10 y por un importe de 83.80€ (Folio 3) - Copia del Acta de Acuerdo en procedimiento de mediación de fecha 13/7/10. (Folio 4) – Copia de dos cartas remitidas por Experian: * La primera fechada el día 30/03/11 relativa a la cancelación en el fichero Badexcug de la operación ***OPERACIÓN.1 (Folio 6) * La segunda informando de una operación de inclusión en el fichero Badexcug informada por la entidad Vodafone, siendo su fecha de inclusión 1/5/10 y el importe 83.38 (folio 7) 3º Consta, en el fichero Badexcug, la siguiente información con relación al denunciante: - Que se enviaron al mismo dos notificaciones como consecuencia de la inclusión una operación informada por Vodafone. Sus fechas de emisión fueron: 27/10/09 (Importe: 189,72 €) y 3//05/11 (Importe 83, 38€) (Folio 17) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 - En el Histórico de actualizaciones constan dos inclusiones: * Primera: alta (25/10/09) baja (30/03/11). Como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación * Segunda: alta: (1/05/11), baja (5/10/11). A petición de la entidad informante 4º Consta, en los ficheros de la entidad denunciada, el denunciante como titular de las siguientes Líneas: ***TEL.1 Alta: 24/07/01 Baja: 1/08/02 (Folio 40) ***TEL.2 Alta: 07/05/08 Baja: 18/04/09 Motivo: portabilidad (Folio 41) 5º Consta listado de las facturas por consumo en relación a las dos líneas (Folio 44-45) 6º Así mismo consta en los ficheros de la entidad denunciada, a fecha de 17/10/11 una deuda acumulada por el denunciante por un importe de 83.38€ pendiente, en ese momento, de pago (Folio 50) 7º Consta información de las comunicaciones establecidas ente el denunciante y la entidad en relación a la portabilidad de la línea (Folio 54) 8º Consta escrito remitido por Vodafone a la Junta Arbitral de Consumo (de fecha 3/6/10) en el sentido que han procedió a devolver al denunciante la cantidad de 106.34€ quedando un importe pendiente de pago de 83,38€ (Folio 56) 9º Se ha adjuntado copia de la imagen de la pantalla con las comunicaciones entre la entidad y el denunciante (de fecha 18/05/09) en relación al inicio de acciones de recobro (Folio 78) 10º Consta expediente en papel en relación con los contactos mantenidos entre la entidad denunciada y el denunciante, en particular consta el Acta de Acuerdo en Procedimiento de Mediación y copia del la transferencia por importe de 83,88€ a favor de Vodafone. (Folios 56-77) >>>>> TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 19/12/12 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que Vodafone subsanó la incidencia una vez que tuvo conocimiento de los hechos y del error cometido en la gestión de la reclamación de la OMIC . FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho (del II al V) ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II El contenido del derecho a la protección de datos radica, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), en un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona: este poder de control y disposición se concreta jurídicamente en la facultad de consentir sobre la recogida, obtención y acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento por un tercero. Este derecho fundamental se preserva, en la LOPD, a través de una serie de principios generales regulados en su Título II. Dentro de ellos se contempla en el art 4 el principio de calidad de datos. Dentro del mismo, y de forma específica, apartado 3 regula el principio de veracidad o exactitud: determinando que los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:

1. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
2. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
3. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave” III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Debe analizarse, en este caso, si el tratamiento de los datos de carácter personal del denunciante, realizado por Vodafone son contrarios al principio de calidad de los datos. De los hechos acreditados en el expediente se deduce que D A.A.A. es cliente de Vodafone, sus datos están en sus ficheros en su calidad de tal, generándose en su relación comercial una serie de facturas a las que debía responder. Que se generó una incidencia en la última factura (correspondiente al mes de abril de 2009, por importe de 189,72); realizándose una serie de gestiones en relación a la deuda – por la entidad denunciada – que supusieron la notificación de la misma al fichero Badexcug (Una primera notificación de fecha 27/10/09 por importe de 189,72€; y una segunda, de fecha 3/05/11, por importe de 83,38€). Sin embargo en relación a dicha deuda el denunciante se había acogido al Sistema Arbitral de Consumo al discutir la certeza de la Misma. Alcanzándose acuerdo amistoso reflejado en Acta de 13/7/10 con la consecuencia que Vodafone debía realizar un abono de 106,34€ (que ya había realizado en junio de ese año) de en la cuenta del reclamante, y este debía hacer un abono a Vodafone por importe de 83,86€.. Este último se hizo efectivo por transferencia de fecha 3/08/10. Por último Vodafone interesó la baja de la deuda notificada al fichero de solvencia patrimonial (por cuantía de 83,86€) en fecha 30/03/11 En conclusión, Vodafone informó y mantuvo en un fichero de solvencia patrimonial una deuda relativa al denunciante, aun cuando su certeza había sido, en primer lugar, discutida por él a través de un procedimiento de arbitraje y, en segundo lugar, cuando había sido liquidada en su importe definitivo mediante una transferencia a favor de la entidad denunciada. Debe tenerse en cuenta que la fecha de la transferencia es 3/08/10 y la fecha de la baja de la misma en el fichero de morosidad es de 30/03/11. En relación a la primera inclusión, notificada el 25/10/09 su importe fue modificado por la entidad informante con efectos de 13/06/10. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
4. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, existiendo un tratamiento de los datos personales del denunciante, infringiendo dicho principio, sin menoscabo de apreciar una conducta diligente en el momento de modificar la deuda notificada al fichero de morosidad, en reacción a lo establecido en el Laudo arbitral, se mantuvo posteriormente dicha deuda aun cuando esta ya era inexistente al haber abonado su importe mediante transferencia dirigida a dicha entidad. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros . 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la concurrencia de dos actuaciones infractoras: inclusión en fichero, a pesar de constar reclamación arbitral, y mantenimiento de la inclusión tras el pago de la cantidad adeudada por el denunciante procede imponer una multa de 50.001 €, por la infracción cometida>>>>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Entendiendo que cumplió con la resolución de la OMIC abonando en la cuenta del denunciante que por la parte de la entidad correspondía, el 3 de agosto de 2010, quedando así anulada la deuda. Pero, debido a un error puntual, la transferencia realizada por el denunciante no se reflejó en los sistemas de la entidad por lo que a la hora de enviar el listado actualizado al fichero de solvencia patrimonial no se excluyeron los datos del denunciante motivo por el cual las labores de recobro de la deuda continuaron activas. Según consta en los hechos probados del procedimiento Vodafone remitió a la Junta Arbitral de Consumo, con fecha 3/6/10, un escrito manifestando que habían procedido a devolver al denunciante la cantidad de 106,34€ quedando un importe pendiente de pago de 83,38€. El Sr. A.A.A. realizó una transferencia a favor de Vodafone por un importe de 83,80€ el día 3/8/10. Sin embargo Vodafone incorporó al fichero de morosidad una deuda por importe de 83,80€ con fecha de alta 1/5/11 y baja 5/10/11. Debiéndose así mismo tenerse en cuenta que existe una primera incorporación de los datos del denunciante al fichero de morosidad con fecha de alta 25/10/09 y baja 30/3/11 por importe de 189,72€. Por otro parte el denunciante presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo el 7/10/09, resolviéndose el litigio el día 13/7/10 en el sentido que Vodafone no debía aplicar la permanencia. Por consiguiente tras la primera reclamación del interesado ante la Junta Arbitral de Consumo Vodafone no tenía que haber incluido, de modo cautelar, los datos de la denunciante en el fichero de morosidad. En segundo lugar, en relación a la posterior inclusión cuando se había abonado el importe pendiente, la existencia de un error puntual no enerva la responsabilidad de la entidad denunciada, ya que la incorporación de los datos personales en un fichero de morosidad es un hecho de trascendencia para el afectado, que puede implicar, por ejemplo, la denegación de un préstamo, lo que implica una especial diligencia del responsable del tratamiento, en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8/03/06: “…en conclusión, debe considerarse, que aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud del dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de un medio de un modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por el contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos” Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 15 de noviembre de 2012, en el procedimiento sancionador PS/00302/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es