REPOSICION-PS-00304-2014

1/9 Procedimiento nº.: PS/00304/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00739/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00304/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de septiembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00304/2014 , , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. c)de dicha norma, una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 9 de septiembre de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00304/2014, quedó constancia de los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIF: ***NIF.1 (folio 81) manifiesta que Orange Espagne realizó varias modificaciones en sus datos personales como titular de una línea de prepago (***TEL.1) sin su consentimiento y cambió la titularidad de la línea sin su consentimiento en alguna ocasión (folios 1 a 3) SEGUNDO: En los sistemas de Información de clientes de ORANGE, según consta en el Acta de Inspección, figura la denunciante asociada al código de abonado ***NÚMERO.1 como titular de la línea ***TEL.1. Así mismo constan cambios de titularidad asociados a otro código de abonado (B.B.B.) sin consentimiento de la titular durante un período de tiempo (folio 10,13,18) TERCERO: En los sistemas constan varias anotaciones en relación con una incidencia notificada el 13 de diciembre de 2012 donde la denunciante reclama que su línea consta a nombre de otra persona llamada C.C.C.. En los sistemas se señala que la titular correcta es la denunciante y que en el punto de venta se asignó la línea ***TEL.1 a una tercera persona (C.C.C.) y le dieron un duplicado de tarjeta. (folio 26 y 27) CUARTO: Entre el 28 de febrero de 2012 y la baja de la línea el 22 de abril de 2014 los datos personales de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1 se cambiaron por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 los de otras personas en siete ocasiones. En algunos de los cambios de titular registrados se observa que si bien se conserva el número de documento identificativo ***NIF.1, se cambió el nombre y el sexo del titular por el de una persona de nacionalidad china. En relación con la documentación que debería de haberse obtenido y conservado como justificación de los cambios de titularidad ORANGE manifiesta que “…no parece que se haya dado ningún cambio de titularidad voluntario solicitado a instancia del cliente, por lo que no existe documentación en nuestros sistemas de formalización de dicho acto comercial.” (folios 11 y 32 a 59) QUINTO: Los representantes de la entidad denunciada manifestaron en el Acta de Inspección que los cambios de titularidad de una línea de telefonía móvil se hacen a través de un distribuidor autorizado o del servicio de atención telefónica a clientes y no a través de internet. (folio 9) SEXTO: Existe una Resolución de la SETSI de fecha, 16 de diciembre de 2013, que estima la reclamación de la denunciante debiendo el operador cambiar la titularidad de la línea ***TEL.1 a nombre de la reclamante. La reclamación fue puesta el 15 de enero de 2013. (folio 74) TERCERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U. ha presentado en fecha 9 de octubre de 2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las siguientes alegaciones: - Falta de culpabilidad - Ausencia de concurrencia de circunstancias agravantes. Inaplicación del artículo 45.4 de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: >>II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Se imputa a ORANGE en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos inexactos, por parte de la entidad denunciada, se materializó en varias modificaciones en los datos personales de la denunciante como titular de la línea (***TEL.1) y el cambió la titularidad de la línea a terceros ( hechos probados primero a cuarto) ORANGE manifiesta que los hechos habrían sido causados por un tercero malintencionado, o de un empleado de Orange o de uno de sus agentes y que, por ello no existe culpabilidad de Orange. En este sentido hay que indicar que cuando la actividad de la entidad denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. En el caso que nos ocupa el realizar modificaciones en los datos personales de la denunciante, así como el cambiar la titularidad de la línea (***TEL.1) de la denunciante, constituye una grave falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Por ello la información tratada por ORANGE en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
4. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
5. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” III Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
6. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 ORANGE -FTE invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por ORANGE al tratar datos de forma inexacta de la denunciante, al cambiar la titularidad de la línea y modificar datos personales de la denunciante en hasta siete ocasiones, según consta en los hechos probados segundo, tercero y cuarto. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
7. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. ORANGE -FTE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
23. d)y
24. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Por otro lado no cabe apreciar la circunstancia prevista en el apartado
25. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Y esto es así porque la entidad denunciada cambio la titularidad y modifico datos de la denunciante de forma sistemática a lo largo de dos años y aunque se producían las correcciones, como regla general, cuando se producía una reclamación por parte de la denunciante, sin embargo se volvían a modificar los datos nuevamente por otros inexactos, según se acredita en el Acta de Inspección y en la documentación que consta en el expediente, sin que la denunciante hubiera solicitado la modificación por propia iniciativa dato alguno. (hechos probados segundo, tercero y cuarto) FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto que señala: “Por lo que respecta a la aplicación del artículo 45.5 LOPD con base en la implementación de una serie de medidas documentadas en las Actas E/952/2006-1/1/2006 aportadas con la demanda, la Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre dicha cuestión. Ahora bien, con posterioridad, la Sala reconsideró dicho criterio, entre otras, en la SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre de 2008 (Rec. 84/2007), por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deducía la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el artículo 45.5 LOPD. En este sentido - se señaló en la citada sentencia- que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad. La aplicación del criterio expuesto, efectuado de forma generalizada argumentaba también la citada sentencia- tendría el efecto no deseado por la norma, de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 LOPD ya ha tomado en consideración la reincidencia a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer. La aplicación de citado artículo 45.5 LOPD - se recalcaba-, debe ser por el contrario, individualizada, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en el que habrá que analizarse si concurren los presupuestos para su aplicación, o lo que es igual, circunstancias que pongan de manifiesto esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida por el precepto. Criterio que ha sido seguido en sentencias posteriores como la SAN, Sec. 1ª, de 14 de enero de 2009 (Rec. 564/2007), 10 de septiembre de 2009 (Rec. 967/2007) por lo que en aplicación del mismo, la implementación de dichas medidas por France Telecom es insuficiente para la aplicación de la atenuación privilegiada del artículo 45.5 LOPD y no cabe apreciar la vulneración del principio de igualdad invocada”. (El subrayado es de la AEPD). Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros, así como los apartados
26. h)naturaleza de los perjuicios causados y
27. j)grado de antijuridicidad y culpabilidad presentes en la actuación concreta, teniendo en cuenta la identidad finalmente recogida “Armando Bronca Segura” En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurren las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable”. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 4 de septiembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00304/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es