REPOSICION-PS-00309-2015

1/8 Procedimiento nº: PS/00309/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/01011/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad C.C.C. (en lo sucesivo el recurrente), contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00309/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 23 de noviembre de 2015, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00309/2015, en virtud de la cual se acordaba archivar a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.., por una presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/11/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00309/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fecha 26/06/2014, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito del afectado en el que denuncia a BANCO POPULAR consecuencia de la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero BADEXCUG por una deuda que no era cierta, sin haber efectuado el requerimiento previo de pago (folios 1 a 9). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folios 49 y 50). TERCERO. BANCO POPULAR y el denunciante suscribieron el 25/01/2002 ante el notario de ...... D. M.M.M. préstamo con garantía hipotecaria nº D.D.D. (folios 458 y ss). En el año 2012 la representación letrada del denunciante interpuso demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Palma de Mallorca, impugnando clausulas insertas en el préstamo como la cláusula suelo, cláusula de redondeo, etc., que fue admitida a trámite dando lugar al Procedimiento Ordinario ****/2012 y notificada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 a BANCO POPULAR el 04/10/2012 (folios 75 y ss). Procedimiento que en virtud de Auto de 09/09/2014 fue apreciada de oficio excepción de litispendencia, suspendiéndose el procedimiento en tanto no se resuelva procedimiento juicio ordinario nº ****/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid (folio 253). CUARTO. En fecha 21/12/2012, EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que en el citado fichero constan cuatro incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, informadas por BANCO POPULAR, por operación préstamos hipotecarios (nº D.D.D.), constando como fechas de alta y baja respectivamente 27/10/2013-10/11/2013, por un importe de 2.604,58 euros y 23/03/2014-02/05/2014, 08/06/2014-25/06/2014 y 27/07/201421/09/2014, por un importe impagado e 2.155,77 euros (folios 256, 257 y 264). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/...1) (Mallorca) (folio 263). QUINTO. El denunciante, en fechas 22/01/2014, 24/04/2014 y 25/06/2014 se dirigió al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 responsable del fichero BADEXCUG ejercitando los derechos de acceso y cancelación de sus datos de carácter personal en el citado fichero, quien respondía el 22/01/2014 en relación con el derecho de acceso que tras realizar las comprobaciones pertinentes señalaba que no existían operaciones impagadas y el 02/05/2014 y el 25/06/2014 en relación con el derecho de cancelación que se había procedido a la cancelación de la operación nº D.D.D. informada por BANCO POPULAR. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados por las entidades adheridas: BANCO POPULAR, BBVA, ING Direct y BANCO SABADELL(folio 274, 313 y 334). SEXTO. Consta que EOS CARI Recoveries, SLU, en fechas 23/09/2013 y 23/01/2014 remitió al denunciante por cuenta de BANCO POPULAR requerimientos de pago de deuda por importes de 1.783,64 euros y 2052,28 euros respectivamente, así como los correspondientes intereses, gastos y comisión por reclamación de posiciones deudoras, detallando las operaciones pendientes de pago: 04/07/2013 131,92 euros 04/08/2013 830,85 euros 04/09/2013 820,87 euros y 04/11/2013 404,14 euros 04/12/2013 822,50 euros 04/01/2014 825,64 euros Y se le conminaba a su pago pues en caso contrario informarían sus datos a ficheros de morosidad (folio 67 y 68). SEPTIMO. El denunciante se dirigió a la citada empresa el 21/10/2013 y 09/02/2014 (folios 535 y 539), manifestando que era falso que no estuviera al corriente en todos sus pagos, adjuntándole los recibos realizados el día 4 de cada mes de las operaciones reclamadas; también ejercitaba el ejercicio del derecho de cancelación, oposición, acceso y rectificación de sus datos personales, siendo trasladada al responsable del fichero, BANCO POPULAR, a fin de que atendiera dicha solicitud (folio 22). BANCO POPULAR le contestaba el 20/02/2014 que no podían “atender su petición toda vez que el préstamo hipotecario nº ***PRÉSTAMO.1 del cual Vd. es titular tiene, a fecha de hoy, un saldo impagado de 2.155,77 euros (folio 23). OCTAVO. Constan copias de Entregas de Efectivo efectuadas por el denunciante desde mayo de 2012 a febrero de 2014 (22 recibos), en concepto de pago hipoteca correspondiente a cada uno de dichos meses, a favor de BANCO POPULAR, debidamente autenticadas y validadas (folios 43 a 48, 280 a 286). TERCERO: El recurrente ha presentado en fecha 22/12/2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en alegaciones formuladas a lo largo del procedimiento y, además, su disconformidad con la resolución dictada y que no se han tenido en cuenta en la misma otras conductas de la entidad denunciada en relación tanto con el préstamo personal nº E.E.E. como con el hipotecario. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que las mismas fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II El artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal establece en su artículo 4, referente a la “calidad de los datos”, “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. Por otra parte, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, reglamento que entró en vigor el 19 de abril de 2008, se ocupa en el capítulo I del Título IV de los “Ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito” y dispone en el artículo 38, bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos”: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
3. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto sin aquélla fuera de vencimiento periódico.
4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Los artículos 41.1 y 43.1 del R.D. 1720/2007 disponen, respectivamente: “1. Sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que respondan con veracidad a la situación de la deuda en cada momento concreto…” y “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común”. III La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
5. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
6. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. El requisito que el artículo 38.1.a, del RD 1720/2007 estable para poder incluir datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, a saber, la certeza de la deuda, es una manifestación del principio de calidad de los datos que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. Por tanto, el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, únicamente, cuando la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, (en lo sucesivo STS), que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
7. a)del R.D. 1720/2007. En el Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia citada de 15 de julio de 2010 que examina y valora la impugnación del citado precepto, se concretan los términos de la controversia planteada en relación a éste. Así, manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
8. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc., el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
9. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El Tribunal Supremo contesta en la Sentencia a esta pregunta, y expone que lo relevante es “decidir si el apartado 1
10. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. El tenor literal de los fragmentos procedentes de la STS de 15 de julio de 2010 que hemos reproducido muestra, por una parte, que la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
11. a)del R.D. 1720/2007 es lo que justifica su anulación, y por otra, que el Tribunal estima que la exigencia del artículo 38.1.
12. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, -adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible- es ajustada a Derecho y es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que reconoce el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. Se concluye de las reflexiones precedentes que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide calificar la deuda como “cierta” hasta que recaiga resolución firme, y, por tanto, impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En el presente caso, como consta en los hechos probados el denunciante y BANCO POPULAR suscribieron en el año 2002 préstamo con garantía hipotecaria nº D.D.D.. La representación letrada del denunciante interpuso demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Palma de Mallorca, impugnando determinadas clausulas incluidas en el citado contrato de préstamo, siendo admitida a trámite y dando lugar al procedimiento ****/2012, que en virtud de Auto de 09/09/2014 seria apreciada excepción de litispendencia, suspendiéndose el procedimiento en tanto no se resolviera procedimiento nº ****/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid. Ahora bien, el denunciante en su demanda frente a BANCO POPULAR no cuestiona la certeza o existencia de la deuda, sino que a través de la misma se ejercitan un total de cinco acciones que traen causa la posición adoptada por la entidad para con su clientela: la improcedencia o nulidad de cláusulas que integran el contrato suscrito: cláusula suelo, redondeo de tipo de interés y de gastos, restitución de cantidades incorrectamente abonadas, etc. En este punto se hace necesario indicar que la Agencia no es competente para dirimir cuestiones civiles como las relativas a la validez civil o mercantil de los contratos, la exactitud de la cuantía de la deuda, la correcta prestación de los servicios contratados o la interpretación de las cláusulas contractuales, etc. Su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos en la normativa reguladora sobre protección de datos de carácter personal. Es por ello, que un pronunciamiento sobre la legitimidad de una deuda particular y determinada relacionada o que verse sobre la correcta interpretación de las cláusulas del contrato suscrito, quedan fuera del ámbito competencial atribuido a este organismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 No obstante en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene encomendadas, puede ponderar las circunstancias que rodean el supuesto concreto en orden a determinar, únicamente, si se ha producido una vulneración de la normativa sectorial de protección de datos; para el caso presente, si se han cumplido los requisitos establecidos en relación con la inclusión de datos personales en el fichero de morosidad. En este sentido y en relación con el ámbito competencial de la Agencia Española de Protección de Datos, hay que tener en cuenta el criterio fijado por la Audiencia Nacional, entre otras, en su sentencia de 3 de julio de 2007, donde establece que “otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”, y añade “si el principio de calidad del dato recogido en la LOPD exige que los datos tratados por un tercero referidos a una persona sean exactos y veraces, la Administración encargada específicamente de hacer cumplir esta normativa, a los solos efectos de considerar cumplido o infringido este principio puede hacer una valoración de exactitud y veracidad de un determinado dato, en este caso de la certeza de una deuda, sin que ello signifique un apartamiento de sus normas de competencia.” Así, en cuanto a la existencia de la deuda, BANCO POPULAR manifestó que la deuda informada al fichero tenía su origen en los impagos de las cuotas del préstamo hipotecario correspondientes a diciembre 2013 y enero y febrero de 2014. Ahora bien, es cierto que el denunciante efectuó entregas de efectivo a favor del banco por los importes relativos a cada una de las citadas cuotas y en los que se hacía constar expresamente que debían aplicarse al pago de la hipoteca correspondiente a los citados meses, estando autenticados y verificados por el banco. Sin embargo, no es menos cierto que BANCO POPULAR aporta impresiones de pantalla de las que se desprende la existencia de incumplimientos en las obligaciones de pago a sus respectivos vencimientos por lo que los ingresos realizados por el denunciante resultaron insuficientes para hacer frente a la deuda pendiente, siendo aplicados por la entidad a dicha deuda. Además, la aplicación realizada resulta de conformidad con la Circular 4/2004 del Banco de España puesto que el incumplimiento de los pagos trascurridos tres meses desde su vencimiento obligaría a contabilizar la deuda total, vencida o no, como morosa. A mayor abundamiento, BANCO POPULAR señala que el denunciante saldó la deuda derivada del citado contrato de préstamo, por lo que el 17/09/2014 procedió a la cancelación de los datos del fichero, lo que implicaría un cierto reconocimiento implícito de la misma. Por último, en cuanto al requerimiento previo de pago, imprescindible para la posterior comunicación al fichero de los datos del denunciante y que este niega se hubieran llevado a cabo, consta la existencia de los mismos. EOS CARI Recoveries, SLU, empresa dedicada al recobro de deudas remitió el 23/09/2013 y 23/01/2014 al denunciante por cuenta de BANCO POPULAR requerimientos de deuda por importes de 1.783,64 euros y 2052,28 euros intimándole a su pago pues en caso contrario informarían sus datos a ficheros de morosidad. Ante esto, el propio denunciante se dirigió a la citada empresa el 21/10/2013 y 09/02/2014, seguidamente a la recepción de aquellos manifestando que era falso que no estuviera al corriente en todos sus pagos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En consecuencia, de conformidad con la documentación obrante en el expediente y, en aplicación del principio “in dubio pro reo”, que obliga en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante, a resolver del modo más favorable para el denunciado, procede el archivo de las presentes actuaciones al no poder acreditarse suficientemente vulneración alguna de la LOPD, puesto que los hechos probados en el actual procedimiento no demuestran con la certeza necesaria indicios para imputar la infracción del artículo 4.3 de la LOPD a BANCO POPULAR. III El recurrente, en su escrito de recurso, alega que no se han tenido en cuenta en la resolución dictada conductas llevadas a cabo por la denunciada en relación con el préstamo personal nº B.B.B.. Sin embargo, tal alegato no puede ser admitido. Hay que señalar que la denuncia presentada por el recurrente en fecha 26/06/2014 hacía referencia a la inclusión indebida de los datos personales del denunciante en el fichero de morosidad BADEXCUG a instancias de BANCO POPULAR, de la que había tenido conocimiento a raíz de la notificación realizada por el responsable del fichero EXPERIAN por una supuesta deuda de 2.155 euros con fecha de alta 23/03/2014 y sin realizar el preceptivo requerimiento previo de pago. Solicitada información a EXPERIAN el 03/10/2014 en relación con los datos de carácter personal del denunciante que figuraban en el fichero de su responsabilidad, respondía el 21/12/2014 que asociadas al DNI del denunciante e informadas por BANCO POPULAR, existían cuatro incidencias constando como fechas de alta y baja 27/10/2013-10/11/2013, por un importe de 2.604,58 euros y 23/03/2014-02/05/2014, 08/06/2014-25/06/2014 y 27/07/2014-21/09/2014, por un importe impagado e 2.155,77 euros, vinculadas a préstamo hipotecario operación nº D.D.D.. Consta igualmente en los hechos probados que BANCO POPULAR y el denunciante suscribieron el 25/01/2002 ante el notario de ...... D. M.M.M. préstamo con garantía hipotecaria nº D.D.D.. En el año 2012 la representación letrada del denunciante interpuso demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Palma de Mallorca, procedimiento ordinario ****/2012; en dicha demanda según el propio recurrente “se discuten numerosos aspectos de la relación cliente-banco, y entre ellos, no podía ser menos, el préstamo hipotecario y la aplicación de la cláusula suelo…” Procedimiento que en virtud de Auto de 09/09/2014 fue apreciada de oficio excepción de litispendencia, suspendiéndose el procedimiento en tanto no se resuelva procedimiento juicio ordinario nº ****/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid. También BANCO POPULAR señalaba que el motivo de la inclusión fue el incumplimiento de las cuotas del préstamo hipotecario nº D.D.D. otorgado ante el notario de Palma de Mallorca y que se había cursado el alta el 23/03/2014 una vez que el titular fue requerido de pago. Por tanto, es la inclusión en BADEXCUG por la deuda derivada del préstamo hipotecario sobre la que versa la denuncia presentada por el recurrente y la que dio lugar al procedimiento sancionador que trae causa la resolución recurrida e independiente de los demás contratos o negocios jurídicos que el recurrente hubiera concertado con la entidad crediticia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Por último, en cuanto al préstamo hipotecario en párrafos anteriores se ha señalado que la representación letrada del denunciante interpuso demanda ante los Juzgados de lo Mercantil de Palma de Mallorca, impugnando determinadas clausulas incluidas en el citado contrato de préstamo, siendo admitida a trámite y dando lugar al procedimiento ****/2012, que en virtud de Auto de 09/09/2014 seria apreciada excepción de litispendencia, suspendiéndose el procedimiento en tanto no se resolviera procedimiento nº ****/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid. No obstante, el denunciante en la misma no cuestiona la certeza o existencia de la deuda, requisito imprescindible para la inclusión en fichero, sino que ejercita acciones fundadas en la improcedencia o nulidad de cláusulas que integran el contrato suscrito y, en su caso, la restitución de las cantidades debidas e incorrectamente abonadas. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por C.C.C. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 23 de noviembre de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00309/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad C.C.C.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es