1/13 Procedimiento PS/00309/2016 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00057/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Telefónica Móviles España SAU contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00309/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de diciembre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00309/2016 , por la que se acuerda Imponer a la entidad Telefónica Móviles España SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD, una multa de 50.000 (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD.. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 20/12/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador PS/00309/2016, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS: 1 --- 12/11/14, fecha de alta que figura en la base de datos de clientes TME para la línea ***TEL.1 a nombre de la denunciante A.A.A.. (Folio 42) 2 --- 01/12/14, fecha que figura de la base de datos de TME como de emisión de una factura a nombre de la denunciante por importe de 0,97 €. (Folio 43) 3 --- 01/01/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio factura por importe de 30,18 € por el servicio de la línea ***TEL.1 en el periodo 18/11 a 17/12/14. (Folios 14. 52) 4 --- 01/02/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio factura por importe de 32,25 € por el servicio de la línea ***TEL.1 en el periodo 18/12/14 a 17/01/15. (Folios 15. 57) 5 --- 21/02/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio 2º aviso de pago -requerimiento de pago previo- por importe de 30,18 € por el impago de la factura de 01/01/15 y otro de 32,25 € por el de la de 01/02/15; los imprime por medio de una empresa de servicios (Emfasis) y los deposita en correos en nombre de su cliente TE. (Folios 53-61) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 6 --- 01/03/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio factura por importe de 45,23 € por el servicio de la línea ***TEL.1 en el periodo 18/01/15 a 17/02/15. (Folios 16. 62) 7 --- 05/03/15, la persona denunciante (A.A.A.) presenta en la Comandancia de la Guardia Civil de Ávila la denuncia siguiente, que es remitida por correo certificado de 07/03/15 a TE: <<< COMPARECE: En calidad de DENUNCIANTE, quien mediante DNI n° ***NIF.1, acredita ser A.A.A., país de nacionalidad ................. , con domicilio en Calle (C/...1) (Ávila), teléfono ***TEL.2, y: MANIFIESTA: Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos el día DD/MM/AA, en Otra vivienda, de ***LOCALIDAD.1 (Ávila). -Que ha recibido dos cartas de apremio de pagos de la compañía de telefonía MOVISTAR, en la que le requieren para que abone las deudas de 30,18 euros (enero 2015) y de 32,25 euros (febrero 2015) por una línea de teléfono móvil n° ***TEL.1. -Que la manifestante no tiene ninguna línea con esta compañía. -Que ha contactado con MOVISTAR, donde le han confirmado que figura como cliente de dos líneas: El referido teléfono móvil con n° ***TEL.1. Un teléfono fijo en la localidad de ***LOCALIDAD.1 (Ávila) con n° ***TEL.3. -Que le han informado que la deuda actual con los dos teléfonos asciende a 422,57 del teléfono fijo, y 107,66 euros del teléfono móvil. Le han dicho que debía presentar denuncia para poder bloquear ambas líneas. -Que no ha perdido su documentación personal ni la ha prestado a nadie en ningún momento, desconociendo de dónde han sacado sus datos personales. -Que desconoce quién puede estar utilizando estas líneas, que ella no ha autorizado ni contratado en ningún momento. -Que en este acto es informada de sus derechos como perjudicada u ofendida. Que no tiene/n más que decir, firmando su declaración en prueba de conformidad, en unión del Instructor. >>> (Folio 8) 8 --- 14/03/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio 2º aviso de pago -requerimiento de pago previo- por importe de 45,23 € por el impago de la factura de 01/03/15; lo imprime por medio de una empresa de servicios (Emfasis) y lo deposita en correos en nombre de su cliente TE. (Folios 63-66) 9 --- 01/04/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio factura por importe de 20,36 € por el servicio de la línea ***TEL.1 en el periodo 18/02/15 a 08/03/15. (Folios 17. 67) 10 --- 10/04/15, la persona denunciante -mediante llamada al Servicio de Atención al Cliente 1004 de MOVISTAR (TME y TE)- quedando anotado en la base de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 datos Sistema Unificado de reclamaciones: "Cliente llama no reconoce alta de línea fija, no vive en esta dirección, le facilitamos información al verificar NIF, cliente desconocía deuda y línea fija, ella llama al 1004 por dos avisos de pago recibidos x correo el 21/02/15 x la línea móvil ***TEL.1, de facturas de enero y febrero 15, cliente si admite alta de móvil y desistimiento de móvil, pero en ningún caso de fijo". (Folios 47-51) 11 --- 14/04/15, TME emite a nombre de la denunciante y a la dirección de su domicilio 2º aviso de pago -requerimiento de pago previo- por importe de 20,36 € por el impago de la factura de 01/04/15; lo imprime por medio de una empresa de servicios (Emfasis) y lo deposita en correos en nombre de su cliente TE. (Folios 69-72) 12 --- 05/05/15, TME en respuesta a la reclamación del día 10/04/15 por escrito le comunican a la denunciante la cancelación de la deuda al haberse detectado la suplantación de identidad en la contratación. (Folios 50-51) 13 --- 27/05/15, fecha de baja que figura en la base de datos de clientes TME para la línea ***TEL.1 a nombre de la denunciante A.A.A.. Causa anotada: falta de pago. (Folio 42) 14 --- 01/06/15, TME incluye en el fichero Asnef los datos personales de la persona denunciante (A.A.A., ***NIF.2, (C/...2)<Ávila>) asociado a una deuda de 128,02 € (vencimientos de 01/01 a 01/04 de 2015). No se ha acreditado baja a 23/09/15, fecha del informe de crédito de Equifax. (Folios 1, 24-37, 29) 15 --- 03/06/15, TME incluye en el fichero Badexcug los datos personales de la persona denunciante (A.A.A., ***NIF.2, (C/...2)<Ávila>) asociado a una deuda de 128,02 €. No se ha acreditado baja. (Folio 5) 16 --- 05/01/16, fecha del informe del Fiscal el Juzgado de Instrucción nº ** de Ávila solicitando el sobreseimiento: "Ciertamente se deduce con claridad del conjunto de las investigaciones llevadas a cabo por la unidad de policía judicial que quien se lucró con la defraudación objeto de las diligencias se mueve en el círculo de las dos personas investigadas, pero no es posible concretar ni la persona que formalizó la contratación ilícita ni tampoco señalar de forma categórica quién se aprovechó de los servicios de telefonía y afines. Si no se logrado conocer la verdad de lo acontecido, ello se debe en parte a la ausencia de controles por parte de las mercantiles de Telefónica y de otra a la negligencia con la que la empresa de instalación obraron en el caso de autos, la cual no consignó la identidad de la persona que asumía la instalación ni concretó el domicilio. En definitiva no es posible dirigir la acusación contra persona determinada porque se desconoce la identidad de quien utilizó y se aprovechó de las líneas contratadas y los Indicios acumulados a lo largo de la instrucción son relevantes, pero insuficientes". El sobreseimiento fue acordado por auto del Juez de 29/01/16 (Dilig. Previas Proc. Abreviado *****/2015). (Folios 128, 100) 17 --- 13/01/16, fecha del escrito de informe a la Inspección de Datos presentado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 por TE y TME, donde hacen constar que, como consecuencia a la reclamación de la denunciante –mediante llamada de 10/04/15 al Servicio de Atención al Cliente 1004-, se procedió a tramitar la anulación de la deuda pendiente de pago, no existiendo deuda asociada a la denunciante. Consta en el sistema informático de la denuncia “Tras comprobación suplantación, eliminar facturación pendiente de emitir. Gracias y saludos”, con fecha de respuesta 05-05-2015. (Folio 45, 44, 48-49) 18 --- 01/03/16, correo electrónico enviado desde Centro de Reclamaciones Movistar (ReclamacionesCentroEspecializado @ comunicacion. Movistar .
- es)al abogado de la denunciante (......... @ hotmail .com) dirigido a la Sra. A.A.A., en respuesta a su reclamación de 26/02/16 sobre las líneas ***TEL.3 y ***TEL.1, para comunicarle que se han anulado todos los importes de deuda relacionados con ambas líneas. (Folios 129-130) >>> TERCERO: TME ha presentado, el 18 de enero de 2017 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se declare la nulidad de la resolución y, subsidiariamente, sea anulada conforme a las alegaciones realizadas: que <<< … , interesa señalar que la resolución sobre la que versan las presentes alegaciones y en virtud de la cual se impone una sanción de 50.000 euros por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, resulta, dicho sea con los mayores respetos y en términos de estricta defensa, absolutamente desproporcionada. Esto es así, ya que los datos personales de Da … fueron incluidos en los ficheros de solvencia económica y de crédito puesto que la deuda era cierta, vencida y exigible en el momento de su inclusión. Sin que nada hiciera sospechar a mi representada que la deuda informada podía no corresponder a la persona titular del DNI. … - La Sra. … no manifestó, en los contactos mantenidos con TME, que la línea … no fuera de su titularidad. Es más, en la reclamación efectuada ante Telefónica de España admitió el alta de la línea móvil; - El domicilio comunicado en el alta de la línea se correspondía con el que la Sra. … indicó en la denuncia efectuada ante esta Agencia y el que consta en su DNI ((C/...2) (Ávila)); - Hubo consumo y se produjo el pago de una de las facturas; Todo lo anterior hizo pensar a TME que Da … estaba totalmente conforme con el alta de esta línea y que era su titular. Por lo que desde el momento en que resultaron impagadas las facturas, mi representada estaba habilitada para incorporar la información sobre la deuda a los Ficheros de Insolvencia, ya que dichos datos respondían con veracidad a la situación del momento ("actual”) de la afectada y estaban puestos al día. Sin que ni en el momento de la contratación de los servicios ni en el de la inclusión de sus datos en los ficheros existiera circunstancia alguna que pudiera hacer pensar a TME que se pudiera tratar de una supuesta operación irregular. Además, tal y como se ha adelantado, los datos de la Sra. … eran exactos y puestos al día, ya que ha quedado acreditado que se corresponden con los facilitados en el momento del alta de la línea, correspondiendo su domicilio con el informado en la citada línea y con el que consta en su DNI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 … Por otro lado, los datos de la Sra. … no se encuentran incluidos en Ficheros de Solvencia Patrimonial desde el 1 de octubre de 2015, casi un año antes del inicio del presente Procedimiento Sancionador. Además, tal y como ya se ha acreditado a lo largo de este procedimiento, y como obra en las páginas 46 y siguientes de este Expediente Sancionador, el requerimiento previo de pago de la deuda pendiente se efectuó correctamente antes de la inclusión de sus datos en los Ficheros de Solvencia Patrimonial. Además, tal y como ya se ha apuntado, la dirección a la que fueron dirigidos fue a la cl …. Por lo que, la Sra. … recibió en su domicilio tanto las facturas como los avisos de pago emitidos desde diciembre de 2014. En relación con lo anterior, interesa subrayar que esta parte sí ha acreditado que las facturas fueron anuladas, … Para mayor claridad, vuelve a aportarse pantallazo de nuestros sistemas informáticos en los que consta que las facturas fueron anuladas (AN significa anulada): … , parece clara la falta de culpabilidad de mi representada en los hechos, requisito necesario para proceder a sancionar, sin que pueda deducirse que la simple inobservancia pueda llevar a la sanción. … Centrándonos en el deber de diligencia exigible, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de la LOPD por presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, debemos indicar que mi representada, actuó en todo momento con “apariencia de legitimidad” (una factura pagada, mismo domicilio, inexistencia de reclamación en relación con la línea …), hasta que se recibió el Expediente E/5251/2015, momento en que se procedió a la exclusión de los datos de la Sra. … de los ficheros de solvencia, así como a la anulación de la deuda pendiente, que sí ha sido probada. … debería haber excluido la imputación en la conducta de mi representada del contenido del artículo 4.3 de la LOPD, tal y como hizo en relación con el artículo 6 de esta misma Ley, “al existir indicios acreditados de la intervención de un tercero de mala fe, así como por haber desplegado la denunciada una conducta de comprobación de la identidad de la titular de los datos (vgr. la grabación aportada como prueba contractual)” (Pág. 9 de la Resolución). … , entiende esta parte que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. Respecto a este principio, conviene recordar, tal y como hace la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección1
- a)de 1 octubre 2008 (JUR 2008\336748) que en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del derecho Administrativo Sancionador que, los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (STC 76/1990, de 26 de abril). En este sentido, la STC 18/1981 ya había señalado que las garantías procesales constitucíonalizadas en el artículo 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tal precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución. No se trata por tanto de una aplicación literal, dadas las diferencias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional". En concreto establecía la citada sentencia, por lo que aquí nos interesa y respecto al principio de presunción de inocencia que “el art. 24.2 de la Constitución recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que una vez consagrado constitucionalmente ha dejado de ser un principio general del Derecho «in dubio pro reo» Para convertirse en un derecho básico de la persona que vincula a todos los poderes públicos y es de inmediata aplicación; diciendo con relación a la prueba que aunque su valoración corresponde siempre al Tribunal -o, en su caso, a la Administración sancionadora-, para que su resultado pueda llegar a desvirtuar la presunción de inocencia es necesaria una actividad probatoria, si se quiere mínima pero producida con las garantías precisas de orden procesal, que de alguna manera pueda considerarse de cargo y de la que pueda resultar la culpabilidad” La STC de 25 de enero de 1999, señala que la potestad sancionadora de la Administración debe ejercitarse en consonancia con las garantías, debidamente atemperadas, reconocidas en el arto 24.1 de la Constitución, especialmente las derivadas de la presunción de inocencia, en los términos previstos en las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995, 147/1995 Y 45/1997, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración. En definitiva, entiende esta parte, que la culpabilidad no ha sido probada en este caso. Además, la deuda ha sido completamente anulada, y se han aportado evidencias documentales sobre ello, tal y como se vuelve a señalar con anterioridad. Asimismo, interesa subrayar que la Sra. A.A.A. no se puso en contacto en ningún momento con Telefónica Móviles España. Es decir, solo consta una reclamación a Telefónica de España, por la que se procedió a anular la deuda de la línea fija, pero en ningún momento la denunciante hizo alusión a una posible suplantación en la línea móvil. Por el contrario admitió el alta de la misma. En conclusión, entiende esta parte que todo lo anterior conlleva a una resolución que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representada. Tal proceder por parte de la Administración incurre en arbitrariedad al llegar a conclusiones de forma unilateral. Basar en ellos la resolución vulnera el art. 9, en sus puntos 1 y 3, de la Constitución Española, según los cuales: Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico (.,.) Lo expuesto pone evidencia del carácter injusto de la Resolución objeto del presente recurso. Por lo que procede a tenor del art. 47.1.
- a)de la Ley 39/2015 (anterior artículo 62.1 a Ley 30/92), declarar nula la resolución recurrida. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por TME, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a V, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II Los hechos anteriormente expuestos pueden suponer a priori una posible afectación del contenido del art. 6 LOPD, al tratarse los datos de la afectada sin el consentimiento de la misma, conducta tipificada como infracción grave en el art. 44.3.
- b)LOPD. No obstante, la denunciada TME ha aportado a esta Agencia copia de la grabación efectuada. Tras ser examinada cabe concluir que por la misma se adoptaron las comprobaciones mínimas precisas en este tipo de contratación, de manera que la presunta intervención de un tercero de mala fe, que suplanta la identidad de la denunciante, excluye la existencia del elemento volitivo (dolo) en la denunciada, de manera que la denunciada creyó en todo momento estar contratando con la verdadera titular de los datos de carácter personal. La carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el artículo 6.1 LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos. Por tal motivo se excluye la imputación en la conducta denunciada del contenido del artículo 6 LOPD, al existir indicios acreditados de la intervención de un tercero de mala fe, así como por haber desplegado la denunciada una conducta de comprobación de la identidad de la titular de los datos (vgr. la grabación aportada como prueba contractual). III La conducta objeto de denuncia se centra en el contenido del art. 4.3 LOPD, esto es, si los datos personales de la denunciante fueron incluidos en los denominados ficheros de solvencia patrimonial y crédito asociados a una deuda sin tener en cuenta la normativa vigente en materia de protección de datos. La entidad sancionada, en su condición de supuesto acreedor, es la responsable de que los datos proporcionados a las entidades encargadas de los ficheros de datos de solvencia económica, como Asnef y Badexcug, sean exactos y veraces, siendo de su responsabilidad tanto su inclusión como la cancelación de los mismos, pues solo ella C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 cuenta con el conocimiento de la existencia y exigibilidad de la deuda, cuyo impago está en la causa de la inclusión de los datos en estos ficheros. Por tanto, resulta responsable de la veracidad y calidad de los datos que, hallándose en sus ficheros, suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia. IV El artículo 44.3.
- c)LOPD dispone que son infracciones graves: "
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". En este sentido, establece el artículo 4.3 LOPD, que recoge el principio de calidad de los datos, lo siguiente: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". En relación con este último precepto, prevé el artículo 29.4 LOPD lo siguiente: "1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley. 3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. 4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos". La denunciante mantiene en todas sus reclamaciones escritas que no había contratado las líneas por las cuales se le exigía el pago de facturas. Si bien la falta de consentimiento inequívoco no puede ser sancionada por los motivos arriba expuestos, si debe ser analizada la actuación de TME en su tratamiento posterior reclamando el pago de las facturas emitidas e impagadas, sin tener en cuenta el principio de calidad de datos. Según el informe de TE y TME a la Inspección de Datos, tanto la línea fija como la móvil que se imputan contratadas por la denunciante tenían asignado el pago por domiciliación bancaria en la misma cuenta –probablemente a nombre de la persona suplantadora en la contratación- y en ella se cargan las facturas de ambas líneas. Consta pagada la de diciembre de 2014 del fijo, pero nada se dice de la del móvil. Las posteriores, todas impagadas, son anuladas según el citado informe conjunto de las empresas asociadas en el contrato fusión, que está en el origen de los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 denunciados. En uno o en otro caso la razón es común, la persona denunciante no es la responsable de la contratación y tampoco ha quedado acreditado que lo sea del consumo detectado en la línea móvil. En el procedimiento no constan las facturas rectificativas, que permitan afirmar que han sido anuladas las inicialmente emitidas. Solo hay manifestaciones de que la deuda ha sido anulada, pero no se han aportado evidencias documentales de que en la base de datos no consta deuda vigente a nombre de la denunciante, y los datos cancelados. La inclusión de los datos personales en Asnef es de 01/06/15 por 128,02 € -dos días ms tarde en Badexcug-, meses después de conocer la denuncia presentada ante la Guardia Civil (05/03/15) y de las llamadas al 1004 que en ella se refieren, y de comunicarle que cancelan la deuda por suplantación en la contratación. Mantiene las inclusiones en los ficheros de morosos –consta vigente en el informe de Equifax de 23/09/15- y a pesar del email que le remiten el 01/03/16 –comunicándole la anulación de las deudas de ambas líneas telefónicas- no se ha acreditado que hayan sido canceladas las inclusiones en Asnef y Badexcug. Las reclamaciones telefónicas o por internet o por email y sus respuestas lo han sido por los servicios de Movistar –comunes para ambas compañías (TE y TME)- y ambas empresas han tenido acceso a sus contenidos, como lo demuestran su informe a la AEPD en común –habitual en los casos de contrato de fusión- y las alegaciones de TME, en que cita y trascribe el contenido de lo que considera corresponde a TE. Tampoco ha de olvidarse que comparten otros servicios, como acreditan los albaranes de correos que se citan en los hechos probados. Ha de concluirse que en este caso TME ha incurrido en la infracción descrita, ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29 de la LOPD, cuando informó para su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, los datos personales de la persona denunciante, asociados a deudas, sin que estas fueran ciertas y exigibles. La falta de diligencia observada, configura el elemento de culpabilidad de la infracción administrativa imputable. V De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 --- Es claro el carácter continuado de la infracción desde la emisión de las facturas desde diciembre de 2014, la reclamación de la deuda y la inclusión en Badexcug y Asnef en junio de 2015, hasta la fecha actual, pues no hay constancia de la baja en Asnef y Badexcug, ni de la cancelación real de la deuda y de los datos personales de la denunciante. (
- a)--- La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telefonia a todo tipo de personas y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. (
- c)--- En lo que se refiere al volumen de negocio de TME hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo trasnacional, una de los más importantes en el sector en Europa y el mundo. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (
- d)--- El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Todos los incumplimientos de toda la cadena de ejecución perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (
- f)--- Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (
- i)El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar la sanción en 50.000 €. >>> III Los hechos objeto del procedimiento sancionador de referencia se concretan en una solicitud de contratación efectuada por persona no identificada de un producto llamado Fusión del grupo telecomunicaciones Movistar que reúne los servicios de telefonia fija (TE) y móvil (TME) de estas dos empresas del grupo. La peculiaridad es que ambas compañías mantienen la titularidad de las respectivas líneas, pero la gestión de cara a los clientes y las comunicaciones con ellos es de TE. Como consecuencia de esto las reclamaciones que el cliente presenta se dirigen a TE. Y así lo hizo la denunciante en el presente caso. TME no puede ignorar dichas reclamaciones, o tener en cuentas unas si y otras no. En todas las manifestaciones efectuadas directamente por la denunciante, reflejadas en los documentos obrantes en el procedimiento, niega la contratación de la línea móvil. Solo en una de las anotaciones de los contactos telefónicos habidos entre la denunciante y la operadora de Movistar figura algo distinto (véase hecho probado 10). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 La investigación de la Policía Nacional determinó que había habido en la contratación suplantación de la persona, pero no pudo identificar a dicha persona. El uso de la línea de telefonia móvil no ha identificado a la persona usuaria de la línea, al menos no consta acreditado quien fuera. No procede considerar a la denunciante responsable de la facturación por ese uso sin apoyo contractual, ni procede reclamarle el pago del importe impagado e incluirle posteriormente en un fichero de morosos, pues la deuda resultante carece de los requisitos de certeza y exigibilidad. La inclusión en el fichero Asnef fue una decisión libremente tomada por TME, pues nadie le obligaba a ello, basado únicamente en la presunción de que la denunciante era quien había hecho uso de la línea. La recurrente afirma que ha anulado la deuda incluye la impresión de la "Consulta de facturas gestionadas" 02/11/2016, donde figura la relación de factura y aclara que en la columna siguiente a los importes para cada una de las facturas se anotado AN, que quiere decir anulada; que en otra impresión incluida figura a cero la página de cobros y deudas correspondiente a la denunciante. Todo ello debe llevar a la conclusión de que en la base de datos de la compañía la denunciante figura sin deuda. Quizá una comunicación dirigida a la denunciante informándole de la situación actual de sus datos personales, de la antigua deuda asociada y la cancelación en el fichero de morosos, hubiera sido más fácil, clara y conveniente a todos los efectos. El recurso de reposición presentado por TME no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Telefónica Móviles España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de diciembre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00309/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Telefónica Móviles España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es