REPOSICION-PS-00310-2017

1/8 Procedimiento nº.: PS/00310/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00955/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00310/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 20/11/2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00310/2017, en virtud de la cual se imponía a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., una sanción de 15.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 24/11/2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00310/2017, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 02/08/2016 el denunciante recibe una llamada en su línea 6 E.E.E. – cuyo servicio de telecomunicaciones es prestado por ORANGE ESPAGNE, S.A.U.,- con origen en C.C.C.- cuyo operador es VODAFONE-ONO-, en el que se ofrece un servicio de telecomunicaciones de la entidad VODAFONE-ONO. DOS.- En la conversación cuya grabación aportan tanto el denunciante como ATENTO, se verifica que si bien el denunciante indica su identidad y el número de línea sobre el que se realiza la oferta, la persona llamante, identificado como comercial de VODAFONE-ONO, a raíz de dicha información, le proporciona otra, como importes de facturas y tiempos de compromisos de permanencia y el importe de la penalización por incumplir dicho compromiso de permanencia. En la grabación aportada por el denunciante el operador realiza las manifestaciones siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 A.A.A. 9:18 Voy a averiguar tu permanencia, cuanto queda de permanencia y el precio que te toca pagar. 14:29 Tu última factura fue de 64 con 83 céntimos […] de 64 fue de todos los servicios, si? 15:13 Sí, efectivamente, en esta línea te queda hasta el 27 de mayo del próximo año […] en la 677 va hasta el 12 de mayo […] la D.D.D.3 es igual, hasta la misma fecha […] La penalización en total de las cuatro líneas son 200 euros. 20:05 (Consultando la dirección para ver si tiene cobertura de fibra, el operador trata de confirmar si es la que sigue) B.B.B., en la calle F.F.F.…. TRES.- VODAFONE-ONO aporta información relativa a que el denunciante tuvo un producto contratado que finalizo en fecha de 28/09/2011 y que no es la línea donde se realizan las llamadas, en la actualidad no consta como cliente, lo que confirma que la llamada se realiza en calidad de potencial cliente. CUATRO.- VODAFONE-ONO confirma que el origen de la línea del cliente como destinataria de la acción comercial, es la proporción del mismo en una base de datos de ADSALSA aportada en fecha 22/06/2016 en virtud de un contrato con DATACENTRIC-PDM S.A. que facilita el acceso y utilización a dicha base de datos. CINCO.- VODAFONE-ONO manifiesta que la llamada con origen en C.C.C. se realiza por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.L., en virtud de un contrato de prestación de servicios. ATENTO realiza acciones comerciales en nombre de VODAFONE-ONO utilizando la base de datos de ADSALSA. SEIS.- Se ha verificado que en la base de datos proporcionada por ADSALSA, constaba el nombre y apellidos del denunciante, línea de teléfono móvil, y domicilio completo, pero no información sobre facturación, tiempo de compromiso de permanencia, y penalización por incumplimiento del mismo. TERCERO: ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en fecha 19 de diciembre de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo en alegaciones formuladas durante el procedimiento sancionador, relativas al consentimiento otorgado por el denunciante durante el transcurso de la llamada, la responsabilidad del empleado de la compañía que realiza la llamada, el origen de los datos utilizados durante la misma que procedían de la base de datos de ADSALSA y la diligencia prestada por el recurrente, el carácter de encargado de tratamiento, el carácter puntual de los hechos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: << II En el presente caso se atribuye a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”, ATENTO manifiesta que es un encargado del tratamiento, que está utilizando una base de datos propiedad de VODAFONE-ONO y por tanto responsable del fichero y tratamiento, proporcionada por ADSALSA, por lo que no puede exigírsele responsabilidad alguna. En las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, analiza el un párrafo de la citada propuesta, por considerar que existe una contracción al señalar que no se analiza el consentimiento y luego proponer sanción por dicha vulneración, señala el párrafo lo siguiente: (…)Frente a ello, debe indicarse, en primer lugar, que no se está analizando la adecuación a la LOPD, y en concreto al principio del consentimiento, respecto del origen de los datos del denunciante en los sistemas de VODAFONE-ONO y su utilización por su encargado del tratamiento, en este caso ATENTO, sino por el uso y tenencia de información por parte de ésta, que ni está amparado en el contrato de prestación de servicios, ni constaba en la base de datos proporcionada por ADSALSA. Por lo que las alegaciones referidas a su condición de encargado de tratamiento oponible frente a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 comisión de la infracción han de ser desestimadas. (…) La literalidad del párrafo es clara y no ofrece dudas respecto del sentido que expresa, pues lo que hace es ubicar el tratamiento que no es acorde con la LOPD y diferenciarlo del que insistentemente ATENTO quiere que sea objeto de análisis, en concreto se focaliza la atención en que no es por el origen de los datos y su adecuación a la LOPD, por lo que se propone sanción, sino por información adicional que no le proporciona VODAFONE ONO (ni ADSALSA) , y que a la vista de las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, sigue sin poder acreditar el consentimiento del denunciante u otra circunstancia que le habilite legalmente a disponer de ella. Siendo, obviamente, insuficiente para la garantía del respeto a un derecho fundamental como es el derecho a la protección de datos, ex art. 18.4 CE, la afirmación realizada por ATENTO en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución consistentes en que las compañías deben de disponer de una información adicional, para que el potencial cliente no sufra un quebranto económico en caso de que la oferta que realizan no cubra los costes de la portabilidad. En segundo lugar, y en relación con dicha información, al contrario de lo manifestado por ATENTO en sus alegaciones al acuerdo de inicio, y una vez analizada la grabación completa de la llamada, se verifica sin asomo de duda, que ATENTO disponía de información adicional NO PROPORCIONADA POR EL DENUNCIANTE EN LA LLAMADA, tanto es así, que ya en las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, reconoce expresamente la tenencia de la misma, amparándola en una suerte de finalidad de condescendía económica con el potencial cliente. En conclusión, si bien hay información que la proporciona el denunciante, existe otra respecto de la que ATENTO no ha acreditado la razón por la que disponía de ella. Todo ello conlleva a un tratamiento de daos sin consentimiento y sin habilitación legal alguna. III La conducta llevada a cabo por ATENTO, se encuentra tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma que considera como tal Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. ATENTO no ha acreditado que tuviera el consentimiento del denunciante para tener datos sobre su persona relativos a su condición de cliente de un servicio de telecomunicaciones prestado por un tercero. En sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, ATENTO analiza un párrafo de la misma, y considera que tendría cabida en el principio de calidad del dato, que inicialmente no se imputo. El párrafo de la citada propuesta de resolución señala lo siguiente: (…)No puede compartirse las argumentos esgrimidos por dicha entidad relativos a que “el flujo de información se da con motivo de una relación precontractual entre el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 denunciante y el operador” para aplicar la excepción prevista en el art. 6.2 de la LOPD, pues únicamente tendría cabida, si los datos del denunciante, se circunscribieran al número de línea y al nombre y apellidos de este, resultando que no ha sido así.(…) De nuevo debe manifestarse que el sentido del párrafo no ofrece dudas y debe hacerse la oportuna remisión a lo indicado en el Fundamento de Derecho II de la presente resolución que determina qué información es acreedora del escrutinio de su adecuación a la LOPD y sus disposiciones de desarrollo. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 2 a 5, establece: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
2. a)El carácter continuado de la infracción.
3. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
4. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
5. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
6. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
7. f)El grado de intencionalidad.
8. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
9. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
10. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
11. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
12. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
14. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
15. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
16. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” ATENTO formula alegaciones tendentes a enervar la culpa en los hechos atribuidos, señalando que desplegó la máxima diligencia y que fue un hecho puntual, sin que se consideren graves perjuicios originados al denunciante. Frente a ello debe indicarse que ya en la Propuesta de Resolución se tuvo en cuenta esas circunstancias, prueba de ello es que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.2 LOPD, la sanción a imponer por el incumplimiento del art. 6 LOPD (infracción grave) debe determinarse en una horquilla cuyo importe oscila entre 40.001 euros y 300.000 euros, y finalmente se aplicó el art. 45.5 de la LOPD para determinar la cuantía de la sanción a imponer en 15.000 euros. En concreto se hacía constar lo siguiente: (…)Tras las evidencias obtenidas en la instrucción del procedimiento, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, dada la aplicación del apartado a), al concurrir significativamente varios criterios del apartado 4 del citado artículo, el previsto en el apartado
17. h)La naturaleza de los perjuicios causados, que no deben considerarse graves, y el previsto en el apartado
18. b)el volumen de tratamientos efectuados, atendiendo a que los datos tratados son referidos únicamente a una persona – al denunciante-. Asimismo, dentro del intervalo de las infracciones leves, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, en sus apartados:
19. c)vinculación de la actividad del investigado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y
20. d)la actividad del infractor, ambos apartados teniendo en cuenta que la entidad tiene entre sus actividades, la explotación de bases de datos de carácter personal para acciones de marketing directo, por lo que procede determinar la sanción a proponer en la cuantía de 15.000 euros.(…). Por lo expuesto, se considera adecuado al principio de proporcionalidad la imposición de una sanción en la cuantía de 15.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de noviembre de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00310/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
21. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es