1/8 Procedimiento nº.: PS/00321/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00015/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00321/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 22 de diciembre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00321/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), una sanción de 50.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 23 de diciembre de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00321/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: En fecha 26/02/2014 tuvo entrada en la SETSI reclamación interpuesta por la denunciante contra ORANGE en relación con la pretensión de dicha entidad de cobrarle una cantidad en concepto de baja anticipada por haberse beneficiado de los descuentos por la aplicación de la tarifa Ardilla respecto de la línea B.B.B., así como por no haber efectuado la cancelación de la portabilidad solicitada, y por la pretensión del cobro de 90,71 € en concepto de cancelación de portabilidad del número A.A.A.. No consta la fecha de traslado a ORANGE de dicha reclamación. En fecha 05/05/2014 ORANGE respondió a la SETSI informando que la reclamación no procedía ya que la denunciante tenía pendiente de pago de 90,71 € correspondiente a la cuota y al compromiso de permanencia de las facturas de fechas 18/11/2013 y 18/01/2014. En fecha 18/08/2014 la SETSI resolvió: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 “PRIMERO.- En relación con la pretensión del operador de cobrar una cantidad en concepto de baja anticipada por haberse beneficiado de los descuentos por la aplicación de la tarifa Ardilla 4 respecto al número B.B.B., estimar la reclamación, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto, debiendo proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado la haya pagado ya. Asimismo. Se declara improcedente el cobro de cualquier otra cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja. SEGUNDO.- Respecto a la cancelación de portabilidad del número A.A.A., estimar la reclamación, debiendo anular el operador, en el caso de que no haya efectuado aún, los cargos facturados con posterioridad al ejercicio del derecho de desistimiento del reclamante. TERCERO.- En cuanto a la disconformidad con los importes facturados tras el desistimiento de los servicios contratados del número A.A.A., estimar la reclamación, debiendo el operador anular, en el caso de que no ,o haya efectuado aún, los cargos en concepto de gastos de cancelación de la portabilidad.” La resolución figura con fecha 20/08/2014 en el registro electrónico de salida de la SETSI. ORANGE manifiesta haber recibido dicha resolución en fecha 12/09/2014. SEGUNDO: Los datos de la denunciante fueron informados al fichero asnef por ORANGE en las siguientes fechas: - Alta en fecha 27/03/2014 (visualización en fecha 12/04/2014), por un importe de 90,71 €, y baja en fecha 25/04/2014. La baja fue instada por ORANGE tras recibir de la SETSI el traslado de la reclamación formulada por la denunciante en fecha 26/02/2014. - Alta en fecha 17/07/2014 (visualización en fecha 02/08/2014), por un importe de 90,71 €, y baja en fecha 02/09/2014. En fecha 25/08/2014 la denunciante solicitó la cancelación de sus datos adjuntando copia de la resolución de la SETSI de 18/08/2014 que acreditaba la existencia de una reclamación sobre la deuda informada al fichero, reclamación que además había sido estimada anulando la deuda. En fecha 27/08/2014 ORANGE denegó la cancelación. En fecha 02/09/2014 EQUIFAX IBERICA, S.L. (entidad encargada del fichero asnef) efectuó la baja cautelar por cuanto la denunciante había acreditado la existencia de una reclamación previa ante la SETSI (resolución 18/08/2014 citada anteriormente), informando a ORANGE de la baja. TERCERO: En respuesta al requerimiento de información sobre los hechos denunciados efectuada por ORANGE en fecha 24/02/2015, la entidad manifestó lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 “… los datos de la cliente fueron comunicados al Fichero de Solvencia ASNEF por primera vez con fecha 26/03/2014 y los mismos fueron excluidos, con carácter cautelar, el 23/04/2014, con motivo de la entrada de la citada reclamación oficial. (SETSI) El motivo por el cual los datos de la Sra. Z.Z.Z., fueron incluidos nuevamente en el citado Fichero con carácter posterior, fue porque esta mercantil determinó la improcedencia de la reclamación, entendiendo que correspondía el pago de la citada factura y que, por tanto, la deuda adquirida por la reclamante era cierta, no existiendo constancia de la resolución por parte de la Secretaría de estado, a la fecha de la segunda comunicación de datos, esto es el 17/04/2014. Sin embargo lo anterior, tan pronto se tuvo conocimiento de que la cliente había ejercido el derecho de cancelación ante el Responsable del Fichero de Solvencia Patrimonial, se solicitó nuevamente la exclusión cautelar de los datos, con fecha 04/09/2014, mientras se realizaban las comprobaciones oportunas al respecto de la procedencia o no de la deuda objeto de inclusión. Días después, el 12/09/2014, se recibió la Resolución emitida por la Secretaría de estado estimando la reclamación de la cliente, motivo por el cual se procedió a su debido cumplimiento, ordenando la anulación de la factura que motivó la citada comunicación de datos al Fichero de Solvencia, y confirmando el carácter definitivo de la exclusión de los datos del Fichero de Solvencia Patrimonial, llevada a cabo el 04/09/2015” CUARTO: En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del presente procedimiento ORANGE manifestó que “… por un error puntual se volvieron a incluir los datos de la denunciante en el fichero ASNEF con fecha 17 de julio de 2014”.>> TERCERO: ORANGE ha presentado en fecha 5 de enero de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición alegando la caducidad del procedimiento sancionador, y subsidiariamente, reiterando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD en atención a la graduación de la sanción conforme a lo establecido en el artículo 45.1 para la infracciones leves. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE reiterándose en lo alegado a lo largo del procedimiento sancionador en cuanto a la aplicación del artículo 45.5 de La LOPD, debe señalarse que éste extremo ya fue analizado y desestimado en el Fundamento de Derecho VI de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1 a 5, establece, según también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.001 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” ORANGE solicita la aplicación de una sanción en la cuantía prevista para las infracciones leves por aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5
- b)y
- d)al haber regularizado la situación de forma diligente en mes y medio desde la apertura del expediente E/06040/2014 y 22 meses antes de la apertura del presente expediente sancionador, y al haber reconocido espontáneamente su culpabilidad. En cuanto al reconocimiento espontáneo de su responsabilidad no cabe entender como espontáneo el reconocimiento de responsabilidad efectuado en las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador por cuanto en la respuesta a la solicitud de información del motivo por el cual incluyó los datos en el fichero asnef, en concreto en fecha 17/07/2014, la operadora argumentó que tal inclusión fue motivada porque entendió que la reclamación de la denunciante ante la SETSI no era procedente y por tanto cierta la deuda, obviando que la misma no puede reputarse como tal en tanto en cuanto la SETSI no resolviera la reclamación de la denunciante. Por tanto, lejos de reconocer la existencia de infracción y reconocer su responsabilidad, ORANGE argumentó que la inclusión era correcta a pesar de no existir resolución de la SETSI que afectaba a la deuda que motivó la inclusión. En cuanto a la regularización diligente de la situación irregular no puede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 calificarse en modo alguno de diligente la actuación de ORANGE por cuanto, denegó la solicitud de cancelación de datos en el fichero asnef instada por la denunciante, y tuvo que ser la entidad responsable del fichero de solvencia la que de manera cautelar dio de baja los datos. Por tanto, no se dan las circunstancias alegadas para aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. En cuanto a la graduación de la sanción, ORANGE solicita la imposición de una multa de 900 € en atención a los criterios del artículo 45.4 de la LOPD: - - 45.4.a): la inclusión incorrecta en el fichero asnef duró un breve periodo de tiempo (del 17/07/2014 a 02/09/2014). 45.4.b): la infracción únicamente afecta a uno sólo de los más de 19 millones de clientes de la compañía. 45.4.e): ausencia de beneficios ya que se anularon las facturas en el mes de septiembre de 2014. 45.4.f): ausencia de intencionalidad puesto que ras la recepción de la reclamación interpuesta ante la SETSI, ORANGE procedió a la baja temporal de ficheros de solvencia patrimonial y se volvieron a incluir por un error puntual el 17/07/2014 y durante un breve periodo de tiempo. 45.4.h): ausencia de perjuicios graves causados al denunciante Debe tomarse en consideración a los efectos de graduación de la sanción propuesta la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). A ello debe unirse el volumen de negocio de ORANGE, una de las principales operadoras de telecomunicaciones del país. Asimismo debe recordarse que el hecho que los datos de la denunciante fueron indebidamente incluidos en el fichero de solvencia asnef desde fecha 17/07/2014 hasta fecha 02/09/2014, cuando en fecha 05/05/2014, esto es, más de 2 meses antes, ORANGE ya era conocedora de la existencia de una reclamación ante la SETSI que, al cuestionar la certeza de la deuda, debió impedir que la operadora incluyera los datos en el citado fichero de solvencia y los mantuviera por espacio de 47 días (del 17/07/2014 al 02/09/2014), hasta que fueron cancelados tras solicitud de la denunciante formulada ante el fichero asnef, la cual, debemos recordar, a pesar de conocer la existencia de reclamación ante la SETSI, fue denegada por ORANGE, teniendo que ser la entidad responsable del fichero asnef la que efectuara la baja de manera cautelar.>> III El artículo 48.3 de la LOPD dispone que “los procedimientos sancionadores tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de las potestades que a la misma atribuyan esta u otras Leyes, salvo los referidos a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 infracciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tendrán una duración máxima de seis meses.” Por su parte Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12 (RLOPD), establece: “Artículo 128. Plazo máximo para resolver. 1. El plazo para dictar resolución será el que determinen las normas aplicables a cada procedimiento sancionador y se computará desde la fecha en que se dicte el acuerdo de inicio hasta que se produzca la notificación de la resolución sancionadora, o se acredite debidamente el intento de notificación. 2. El vencimiento del citado plazo máximo, sin que se haya dictada y notificada resolución expresa, producirá la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones.” Debe rechazarse la caducidad del procedimiento alegada por cuanto en fecha 04/07/2016 (y no en fecha 22/06/2016 como afirma ORANGE) la Directora de la AEPD acordó el inicio del procedimiento sancionador, que concluyó mediante resolución dictada por la misma en fecha 22/12/2016, que fue notificada a ORANGE en fecha 23/12/2016. Por tanto el procedimiento sancionador fue resuelto y notificado dentro del plazo de los 6 meses desde su iniciación. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 22 de diciembre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00321/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es