REPOSICION-PS-00336-2014

1/18 Procedimiento nº.: PS/00336/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00138/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ASOCIACIÓN DE PERITOS TASADORES JUDICIALES DE ANDALUCÍA contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00336/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29 de diciembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00336/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ASOCIACIÓN DE PERITOS TASADORES JUDICIALES DE ANDALUCÍA (APTJA), una sanción de 6.000 euros (seis mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.h), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/12/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00336/2014, quedó constancia de los siguientes: 1. La entidad APTJA es titular de la web www.aptjasevilla.es. 2. La entidad APTJA es adjudicataria de varios concursos públicos para la contratación de servicios de peritaciones judiciales de varias provincias andaluzas en procedimientos instruidos por los órganos judiciales de los respectivos territorios, así como adjudicataria de servicios de recaudación de la Diputación de Cádiz 3. Con fecha 09/04/2014, se formuló denuncia ante la AEPD contra la entidad APTJA por permitir el acceso sin restricciones a datos personales de la aplicación “***NOMBRE.1”, gestionada a través del sitio web de la Asociación. El denunciante aportó Acta Notarial, de fecha 14/03/2014, en la que se deja constancia de la posibilidad de acceder sin restricción a datos identificativos de peritos y de los expedientes que tienen asignados, incluyendo datos de carácter personal de los deudores asociados a cada expediente de tasación, municipio y finca registral afectada, a través de la dirección web B.B.B.. En el Acta citada se detalla lo siguiente: “DILIGENCIA.- En Valencia, siendo las once horas y cincuenta y ocho minutos del mismo día de la autorización del Acta, en mi estudio y acompañado del requirente, entro a través del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 navegador y desde esta Notaría, e imprimo los contenidos que me va solicitando el requirente de dicha página https://www.aptiasevilla.es/diputacion/incidencias.Php: 1.- Entrando en dicha página, dice "gestión de tasaciones y periciales ***NOMBRE.1", la cual imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz. 2.- Y en el mismo, y accediendo desde un icono lupa, se observan las fichas números 231, 270, 362 y 363, donde pincho, e imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz el contenido de las fichas”. 4. Con fecha 06/10/2014, por el instructor del procedimiento se intenta acceder a la URL https://www.aptjasevilla.es/diputación/incidencias.php, obteniendo el siguiente resultado: “no se puede encontrar la página web”. 5. La entidad APTJA es titular de un fichero de datos de carácter personal denominado “Datos Periciales”, que figura inscrito en el Registro General de Protección de Datos con nivel de seguridad “Alto”. TERCERO: Con fecha 29/01/2015, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por la entidad APTJA, recibido en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 03/02/2015, en el que reproduce básicamente las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución. En dicho escrito solicita que se declare la nulidad de la Resolución o bien, subsidiariamente, que se aplique el apercibimiento o la rebaja de “la cuantía de la multa a 600 euros”. Todo ello en base a las siguientes consideraciones: 1. Señala que no han sido tenidas en cuenta sus alegaciones al dictar la resolución impugnada, que carece de motivación. Insiste en la existencia de motivaciones subjetivas y torticeras del denunciante al formular la denuncia, que no han sido valoradas por la AEPD, a pesar de que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de enero de 2010, en un supuesto de acceso a los datos personales que estima contrario a la buena fe, entiende que la AEPD debió considerar las motivaciones subjetivas del caso, añadiendo que el principio general de buena fe debe guiar también el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo del art. 7 CC. Y el Tribunal Constitucional en sentencia 104/19980 expresa que “No se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en lodo tipo de procedimiento (art. 11 LOPJ) e incurriendo en temeridad y abuso de derecho.” Del mismo modo ha resuelto la propia AEPD en aquellos casos en los que existe un “denunciante compulsivo” afirmando que “...se ha comprobado que dicha conducta es habitual en el denunciante, toda vez que al recibir comunicaciones comerciales, en principio, no solicitadas, responde sistemáticamente a las mismas no sólo requiriendo la información indicada, sino que también incluye la amenaza de denuncia ante la A.E.P.D., lo cual, en todo caso, hace efectiva ante la ausencia de contestación o con independencia del sentido de la respuesta obtenida mediante la interposición de un escrito de denuncia que suele obedecer a un contenido y formato modelizado que complementa mediante la remisión de determinada documentación relacionada con el envío denunciado en cuestión. “... “... cuando los derechos se ejercitan ajustándose formalmente a los requisitos que establece la Ley, pero de manera anormal, de forma tal que se desvirtúa su contenido esencial, se incurre en un abuso de derecho que el ordenamiento jurídico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 en ningún caso puede amparar”...” La apreciación de una conducta como abusiva requiere y exige que la base fáctica ponga de manifiesto tanto circunstancias objetivas (anormalidad en su ejercicio) como subjetivas (ausencia de finalidad serie y legítima en el ejercicio del derecho) “... “... En el presente caso, de los antecedentes que constan en esta Agencia, se desprende que existen circunstancias que permiten cuestionar la finalidad seria y legítima del denunciante en el ejercicio de los derechos reconocidos tanto por la L.S.S.I.C.E como por la L.O.P.D., que está obligado a un ejercicio coherente de su derecho, coherencia que se halla ausente en su actuación y de la que se deduce que todo su tiempo está destinado a la constante y repetitiva presentación de escritos sobre los mismos hechos, permitiendo identificar su comportamiento como abusivo’,’ Así, solicita la misma consideración que se ha tenido cuando esta Administración determina la existencia de mala fe y abuso del derecho por sujetos que utilizan la denuncia como método ante esta Agencia. 2. La Resolución se centra en los hechos descritos en la denuncia y en el contenido del Acta Notarial, careciendo la denuncia de validez y siendo la ruta concreta que se facilita al Sr. Notario un acceso únicamente conocido por medio de los Procedimientos Judiciales habidos entre el denunciante y esta Asociación; a mayor abundamiento son ilegibles las imágenes capturadas en el documento notarial y no existen datos de carácter personal de personas físicas o jurídicas asociadas a algún expediente ni el número de la finca registral a la que corresponden. La Resolución deja sin motivar y sin fundamentar tres cuestiones fundamentales: 1) La ilegibilidad del acta notarial y la existencia de 400 expedientes aproximadamente que no han quedado probados pero que sirve de fundamentación para argumentar la cuantía de la sanción y que se trata de una hecho nuevo que se menciona en la Propuesta de Resolución y que no se mencionaba en el Acuerdo de Inicio generando indefensión a esta parte. 2) La AEPD no se pronuncia sobre la existencia de precedentes similares referidos a asociaciones, dejando sin motivación y sin fundamentación un concepto fundamental y necesario para determinar si estamos en el mismo precedente que se alega. En este caso la participación en concursos públicos y no afecta al carácter de la entidad y al ánimo de lucro, y se reconoce por el Instructor el cumplimiento de los requisitos exigidos por el 45.6 de la LOPD. 3) La cuantía de la sanción no se motiva y se impone la misma de una manera arbitraria e injustificada. En su caso, se trata de un hecho puntual y único, si es que se otorgara validez al Acta Notarial de fecha 14 de Marzo de 2014, habiendo quedado acreditadas las medidas de seguridad existentes y las correctoras aplicadas y además, que con anterioridad a los hechos, se habían implantado procedimientos adecuados de actuación. 3. Conforme a los artículos 62 y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común procede la nulidad o anulabilidad del procedimiento por indefensión material debido a la disminución efectiva y real de garantías, constituyendo una vulneración relevante a los efectos del artículo 24 CE, causando un impedimento improcedente del derecho de alegar, de oponernos y de replicar dialécticamente la posición contraria en el ejercicio del derecho de contradicción porque: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 1) Existe una falta de motivación en el contenido de la Resolución que es el mismo que el de la Propuesta de Resolución y que el del Acuerdo del Inicio de Procedimiento Sancionador. Ninguna de nuestras alegaciones ha sido tomada en consideración, ni motivada en su beneficio o perjuicio, añadiendo además un nuevo hecho que se menciona por primera vez en la Propuesta de Resolución sobre los 400 expedientes aproximadamente, y que habiendo alegado la indefensión en la contestación a la Propuesta de Resolución, se deja sin motivar y sin fundamentar pero al mismo tiempo es la base de la sanción. La indefensión en la que se nos sitúa es provocada por la falta de congruencia, motivación y claridad de la Resolución que vulnera directamente el art. 24 de la Constitución Española. Debiendo ser la exigencia de motivación en los actos administrativos sancionadores rigurosa, así se expresa en el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en este sentido el Tribunal Constitucional diferencia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad (STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 7).” 2) Vulneración del principio de equidad y de proporcionalidad. Concurriendo todos los criterios establecidos para proceder al apercibimiento, no se aplica, y en su caso tampoco se expresa porque no se aplica la modulación de la sanción en su grado mínimo. Procede declarar la nulidad de la resolución o anular la sanción, aplicando la doctrina al caso presente de la Audiencia Nacional en Sentencia de 17 de junio de 2011 que anuló la sanción impuesta por la AEPD, sustituyéndola por el apercibimiento, por la concurrencia de los requisitos necesarios para aplicar esta previsión legal y de dos de las circunstancias previstas en el apartado 45.4 de dicha norma, cuales son la ausencia de beneficios obtenidos y la falta de intencionalidad en la conducta de la recurrente, circunstancias que ya fueron apreciadas, incluso, en la resolución administrativa impugnada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad recurrente, que reproducen, básicamente, las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II a XI de la Resolución recurrida, R/02975/2014, de 29/12/2014, en la que se considera que la entidad APTJA incumplió lo dispuesto en el artículo 9 de la LOPD, y se detallaba suficientemente la valoración de las pruebas que han permitido determinar dicho incumplimiento y el alcance otorgado al mismo, así como las circunstancias tenidas en cuenta para la graduación de la sanción impuesta y para desestimar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.6 de la misma norma, solicitada por la recurrente. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 <<II La entidad APTJA, en su escrito de alegaciones, advierte sobre la mala fe que, a su juicio, se aprecia en la formulación de la denuncia, planteada en fraude de ley y abuso de derecho, así como sobre la falta de legitimación activa del denunciante. Cabe señalar al respecto que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano que tiene atribuida el ejercicio de esta potestad, valorando para ello estrictamente los hechos y su alcance desde el punto de vista de la normativa de protección de datos de carácter personal. Así, es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no correspondiendo a esta Agencia analizar ni calificar las motivaciones subjetivas que determinaron la formulación de la denuncia. En este sentido, el artículo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, al regular las “Formas de iniciación” del procedimiento establece lo siguiente: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (…)

1. d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. Siendo así, es claro que la presentación de una denuncia no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador. El mismo artículo 11 del Reglamento citado, en el párrafo segundo de su apartado 2, se refiere a la posibilidad de iniciar o no el procedimiento cuando se haya presentado una denuncia. III Por otra parte, la entidad APTJA ha alegado indefensión por haber considerado que el acuerdo de inicio no concreta la sanción que en su caso correspondería al tipo de infracción que se sanciona, habida cuenta el margen que supone valorar la responsabilidad en 40.001 euros o 300.000 euros, y que en el mismo no se indicó el número de expedientes afectados por la incidencia (400 aproximadamente). Sin embargo, es claro que el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador contiene una sucinta referencia a los hechos que lo motivaron y su posible calificación jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en el que se dispone lo siguiente: “1. La iniciación de los procedimientos sancionadores se formalizarán con el contenido mínimo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18
2. a)Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
3. b)Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
4. c)Instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
5. d)Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 8.
6. e)Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 15.
7. f)Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio”. En el mencionado acuerdo de inicio se advertía a la imputada sobre los hechos específicos que motivan el procedimiento y el alcance de los mismos. Dicho acuerdo se adopta en razón a los indicios de infracción existentes y a la vista de la documentación aportada. Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del citado Reglamento, es en la propuesta de resolución en la que deberán especificarse los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica. Por otra parte, cabe añadir que la entidad APTJA obtuvo copia completa de la documentación que integra las actuaciones con anterioridad a la formulación de alegaciones a la apertura del procedimiento, con la que tuvo perfecto conocimiento del volumen de datos afectado por la incidencia denunciada y recogida en Acta Notarial. IV El artículo 18.4 de la Constitución Española establece en que: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, consagrándose así el derecho a la protección de datos como un derecho autónomo, incluso del propio derecho a la intimidad, tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala que “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
8. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
9. a)de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24/10/1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 sucesivo la Directiva), según el cual se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el fichero accedido, atendiendo a su contenido, que se detalla en el Hecho Probado Tercero, se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación establecido en la LOPD y sus normas de desarrollo. V El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece las definiciones de responsable de fichero o tratamiento y de encargado de tratamiento: “
10. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. “
11. g)Encargado del tratamiento: La persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. VI Se imputa a la entidad APTJA el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
12. b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
13. c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
14. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
15. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
16. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
17. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18
18. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal contenidos en el fichero “Datos Periciales” del que es responsable la entidad APTJA, correspondiendo adoptar las de nivel alto en atención al tipo de información que contiene, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el personal propio”. Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
19. b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad APTJA está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para sus ficheros, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, ha quedado acreditado que la citada entidad incumplió esta obligación, al haberse constatado la posibilidad de acceder, por parte de terceros no interesados y sin restricción alguna, a los datos personales registrados en su sistema de gestión de tasaciones periciales denominado “***NOMBRE.1”, que incluye datos identificativos de peritos y de los expedientes que tienen asignados, incluyendo datos de carácter personal de los deudores asociados a cada expediente de tasación, municipio y finca registral afectada. Se trata de información que APTJA utiliza como adjudicataria de varios contratos públicos de servicios de peritaciones judiciales de distintas provincias andaluzas en procedimientos instruidos por los órganos judiciales de los respectivos territorios, así como adjudicataria de servicios de recaudación de la Diputación de Cádiz. La entidad APTJA ha manifestado que el denunciante obtuvo las contraseñas de la aplicación “***NOMBRE.1” y la barra de direcciones utilizada para acceder a la información objeto de la denuncia de la documentación aportada a los procesos Contenciosos Administrativos promovidos en relación con varios concursos públicos en los que habían participado y de la documentación aportada en las licitaciones respectivas, que incluía la descripción del programa informático. Además, aportó a las actuaciones impresión de la pantalla relativa al acceso al sistema de “Gestión de tasaciones y periciales ***NOMBRE.1”, en la que se incluyen apartados de “Usuario” y “Clave”, necesarios para acceder a una “Zona restringida a Usuarios Autorizados”. Sin embargo, ha quedado acreditado, según consta en el Acta Notarial aportada por el denunciante, que el acceso pudo realizarse sin ninguna identificación previa ante el sistema de información de APTJA, como usuario autenticado. Es decir, el acceso a la información se produjo a través de la dirección web B.B.B., sin necesidad de facilitar un nombre de usuario ni contraseña alguna. En concreto, en el Acta citada se detalla lo siguiente: “Me requiere a mí, el Notario para que a través del navegador localice y entre en la página B.B.B.. Y una vez en ella acceder a las secciones que el compareciente me indique… 1.- Entrando en dicha página, dice "gestión de tasaciones y periciales ***NOMBRE.1", la cual imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz. 2.- Y en el mismo, y accediendo desde un icono lupa, se observan las fichas números 231, 270, 362 y 363, donde pincho, e imprimo y dejo protocolizada en la presente matriz el contenido de las fichas”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 Aunque APTJA ha manifestado que se había limitado el rastreo por los motores de búsqueda, lo cierto es que no se había limitado el acceso al contenido de la aplicación “***NOMBRE.1” por parte de cualquier usuario que conociera la dirección web. Así, los datos personales reseñados resultaron accesibles a terceros desde la web de la entidad imputada, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad detalladas. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que APTJA ha incurrido en la infracción grave descrita, habiendo considerado para ello únicamente las circunstancias de hecho puestas de manifiesto en el presente Fundamento de Derecho y no otras indicadas en la denuncia, como el acceso a la información a través del buscador Google, que no ha sido acreditado. VII APTJA ha alegado que en todo momento se tomaron las medidas de seguridad adecuadas, como el protocolo robots.txt de la web, para evitar la indexación de los contenidos por los buscadores de Internet, y el protocolo https, que significa que el navegador está usando un esquema que protege la información que está siendo transferida. Sin embargo, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 extremar la diligencia...”(SAN 29de junio de 2001). VIII El artículo 44.3.
20. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que APTJA ha incurrido en la infracción grave descrita. IX La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 25/02/2010, en relación con un caso en el que se examina un posible fallo de seguridad en los sistemas de información, señala lo siguiente: “…la recurrente no realizó actividad alguna, pese a que era consciente del riesgo de una posible revelación o publicidad del fichero…”. “… un comportamiento adecuado y activo de la misma pudo impedir o, al menos, minimizar el riesgo real de revelación de los datos personales de los usuarios. Es decir, su comportamiento omisivo (no advirtiendo de la fuga a los usuarios, no presentando denuncia, no cambiando la contraseña etc.) facilitó o, al menos, no obstaculizó la revelación de los datos…”. “La recurrente, como garante de los datos personales de terceros que figuraban en sus ficheros, no tuvo la diligencia exigible sino que propició la revelación como cooperador necesario por omisión. Siendo ello así, la Sala entiende cometida, como también recoge la resolución impugnada, la infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
21. g)de la citada norma, es decir la vulneración del deber de guardar secreto…”. Los criterios contenidos en la Sentencia citada se han tenido en cuenta para no imputar a APTJA una infracción de lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD, por incumplimiento del deber de secreto en relación con los datos personales registrados en su fichero de “Datos periciales”, considerando la actuación desarrollada por la misma una vez tuvo conocimiento del incidente para regularizar la situación, anulando el acceso a la URL h A.A.A.. X La entidad APTJA ha solicitado la aplicación al presente caso del apartado 6 al artículo 45 de la LOPD, que establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
22. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
23. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En este caso, se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
24. a)y
25. b)del precepto citado, considerando que los hechos son constitutivos de infracción grave y que la entidad APTJA no ha sido sancionada o apercibida con anterioridad. No obstante, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente el volumen de datos y la naturaleza sensible de la información accedida, correspondiente a 400 expedientes, aproximadamente. Por otra parte, APTJA ha solicitado que se acuerde el apercibimiento siguiendo el criterio de la AEPD en otros precedentes que cita. Sin embargo, tales precedentes se refieren a supuestos de hecho distintos al que motiva las presentes actuaciones. En uno de los casos se tuvo en cuenta que el sistema de información de la imputada fue atacado por un intruso con una alta cualificación técnica; otros de los casos se refieren a una persona física sin vinculación con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y en uno de estos la incidencia se debió a un error en la configuración de los permisos de acceso al fichero en el servidor que lo alojaba; o bien se refieren a un supuesto con un único afectado; y en otro de los supuestos, referido a una asociación, se consideró la naturaleza de su negocio o actividad, a diferencia del presente caso, en el que la entidad imputada interviene como adjudicataria de concursos públicos, así como la naturaleza sensible de la información, relativa a expedientes judiciales, lo que obliga a la entidad APTJA a extremar las cautelas y a respetar especialmente las exigencias relativas a la seguridad de los datos personales que maneja. XI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
26. a)El carácter continuado de la infracción.
27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
31. f)El grado de intencionalidad.
32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
36. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
37. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
38. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
39. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
40. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La entidad imputada ha solicitado la aplicación de lo establecido en el precepto citado. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, por la concurrencia de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto, la actividad de la imputada, la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de APTJA y la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Procede, por tanto, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5, imponiendo una sanción en cuantía correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves. Por ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45 de la LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave y por aplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo artículo. Por otra parte, en cuanto a la graduación de la sanción según los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se tiene en cuenta, por un lado, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que es una organización que lleva a cabo acciones a través de Internet en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 desarrollo de su actividad, en relación con la gestión de tasaciones; el volumen de datos personales accedidos (la información aportada por el denunciante incluía unos cuatrocientos expedientes de tasación, con los datos identificativos de los peritos y los deudores asociados a cada expediente, municipio y finca registral afectada); que los hechos denunciados se producen por una falta de medidas de seguridad de los datos que posibilitó el acceso, sin restricción alguna, a los datos personales indicados a través de la web www.aptjasevilla.es, y no por un fallo puntual de las que hubiesen adoptado, sin perjuicio de que APTJA hubiese adoptado otras medidas como los protocolos robots.txt; y por otro lado, la ausencia de beneficios, que no constan perjuicios a los afectados distintos al acceso a sus datos personales que conlleva el fallo de seguridad, así como la diligencia mostrada para regularizar la incidencia, eliminando la información difundida, según la comprobación realizada por el instructor del procedimiento en fecha 06/10/2014; procede la imposición de una multa por importe de 6.000 euros>>. III La recurrente solicita la nulidad de la resolución impugnada, alegando para ello indefensión material causada por la falta de motivación que resulta de