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REPOSICION-PS-00338-2014

1/12 Procedimiento nº.: PS/00338/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00933/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00338/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de noviembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00338/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., una sanción de 20.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 14 de noviembre de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00338/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Con fechas 25 de junio y 31 de julio de 2013, Don A.A.A. denunció ante la Agencia que Orange solicitó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia Asnef y Badexcug en varias ocasiones a pesar de que había realizado, el 8 de marzo de 2013, una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) por discrepancia en la facturación y problemas en los servicios contratados, y antes de la resolución de este Organismo, fue incluido en los ficheros de morosidad (folios 1-11). SEGUNDO: Con fecha 8 de marzo de 2013, tuvo entrada en la SETSI reclamación de la denunciante contra Orange respecto a la línea ***TEL.1 y con fecha 12 de marzo de 2013 la SETSI remitió copia de la reclamación a Orange (folios 3 y 49-50). TERCERO: Con fecha 12 de abril de 2013 Orange contestó a la SETSI que no procedía la rectificación porque el denunciante había incumplido el compromiso de permanencia, lo que suponía el pago de 200€, impuestos no incluidos, por la compra de un terminal a precio promocional (folios 51-52). CUARTO: Orange informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante por un importe de 478,40 €, con fecha de alta 7/06/2013 y fecha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 última actualización 29/08/2013. Consta que la incidencia fue notificada inicialmente por un importe de 236,40 €. (folios 18-25, entre otros). QUINTO: Orange informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un importe de 236,40 €, con fecha de alta 7/06/2013 (folio 10) sin que conste fecha de baja. SEXTO: Con fecha 28/10/2013 la SETSI dictó Resolución en la que se acordó lo siguiente: se desestimó la reclamación del denunciante en lo referente a la aplicación de un plan de precios, se inhibió respecto al asunto de Protección de Datos y se inhibió en cuanto a la penalización de baja anticipada (folios 112-114) SÉPTIMO: Consta acreditado que Orange recibió la citada Resolución con fecha 31/10/2013 (folios 116, 120 y 122). OCTAVO: En resumen, consta acreditado que Orange tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante ante la SETSI desde el 12 de marzo de 2013. No obstante lo anterior, Orange dio de alta los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug con fecha 7 de junio de 2013 y los mantuvo hasta el 29 de agosto de 2013, para el caso de Asnef sin que conste fecha de baja en Badexcug. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI al menos desde el 12 de marzo de 2013.>> TERCERO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U., ha presentado en fecha 15 de diciembre de 2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las siguientes alegaciones: - Falta de culpabilidad Graduar la sanción en su cuantía mínima. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Se hace, como cuestión previa, responder a las alegaciones formuladas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en torno a esta competencia. Dicha alegación debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de la entidad imputada, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37.1 de la LOPD, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de: “

  1. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…” y “
  2. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. En cualquier caso, se hace preciso señalar por tanto que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la persona denunciante es correcta o no, ni de su certeza ni su cuantía exacta con carácter definitivo con efectos frente a terceros, bien por interpretación de los respectivos contratos o de deficiencias en el servicio prestado, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; le compete determinar a esta Agencia si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión de los datos personales de los ciudadanos afectados en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Pero como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia [refiriéndose a esta Agencia] haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Y esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida a esos ficheros de morosidad cuenta con la suficiente veracidad, tal como demanda la ley. En consecuencia la Agencia Española de Protección de Datos es competente para conocer del tratamiento de los datos efectuado por Orange y realizar esa valoración fáctica de todo lo ocurrido. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  3. c)y 3,
  4. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” IV La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. V Se imputa a Orange en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  8. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  14. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  17. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI, que con fecha 12 de marzo de 2013, comunicó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 a Orange la Tercero). reclamación presentada por el denunciante (Hecho Probado Sin embargo, la entidad denunciada informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 478,40€. La incidencia se dio de alta el 7 de junio de 2013 y de baja el 29 de agosto de 2013. Asimismo, informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 236,40€. La incidencia se dio de alta el 7 de junio de 2013 sin que conste fecha de baja (Hechos Probados Cuarto y Quinto). Si bien es cierto que fecha 31 de octubre de 2013 la SETSI dictó Resolución que Desestima la reclamación (folios 112-114), Orange tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI, con fecha 12 de marzo de 2013. No obstante lo anterior, Orange dio de alta los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug con fecha 7 de junio de 2013 y los mantuvo hasta el 29 de agosto de 2013, para el caso de Asnef sin que conste fecha de baja en Badexcug. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI al menos desde el 12 de marzo de 2013. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Orange informó los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa ante la SETSI instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  18. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  19. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  20. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ...” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  21. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  37. d)y
  38. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  39. a)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI, que con fecha 12 de marzo de 2013, comunicó a Orange la reclamación presentada por el denunciante (Hecho Probado Tercero). Sin embargo, la entidad denunciada informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 478,40€. La incidencia se dio de alta el 7 de junio de 2013 y de baja el 29 de agosto de 2013. Asimismo, informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 236,40€. La incidencia se dio de alta el 7 de junio de 2013 sin que conste fecha de baja (Hechos Probados Cuarto y Quinto). En consecuencia, tampoco cabe considerar que sea aplicable el apartado
  40. b)del artículo 45.5 al no constar que se hayan dado de baja en los ficheros de solvencia. Orange tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI, con fecha 12 de marzo de 2013. No obstante lo anterior, Orange dio de alta los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug con fecha 7 de junio de 2013 y los mantuvo hasta el 29 de agosto de 2013, para el caso de Asnef sin que conste fecha de baja en Badexcug. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI al menos desde el 12 de marzo de 2013. Sin embargo debe subrayarse que en fecha 31 de octubre de 2013 la SETSI desestimó la reclamación (folios 112-114). A este respecto procede citar la SAN de la Sección 1ª, de 11 de mayo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 2012 (Rec. 236/2011): “Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  41. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  42. a)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a ORANGE, con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 7 de noviembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00338/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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