1/9 Procedimiento PS/00339/2014 Resolución del Recurso de Reposición RR/00931/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Vodafone España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00339/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de noviembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00339/2014 , por la que se acuerda Imponer a la entidad Vodafone España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 14/11/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00339/2014, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 01. 16/02/13, fecha del pedido online, que figura en la base de datos de Vodafone, a nombre de la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1) junto con otros datos que no son suyos (teléfono de contacto ***TEL.1, calle (C/..........1) <Alicante>, nacido el DD/MM/AA, *****, nacionalidad XXXXX, e-mail: ....@hotmail.es). El pedido consiste en un contrato con permanencia, tipo RED, con entrega gratis en domicilio de un terminal (Samsung Galaxy SII blanco de 16 Gb). Domiciliación de pagos en ***CCC.1. 02. 26/02/13, fecha, que consta en la base de datos de Vodafone, de entrega del envío por mensajería a la dirección postal “***TEL.1 A.A.A. (C/..........1) ***LOCALIDAD.1”. En el albarán de entrega figura manuscrito “***DNI.1, la rúbrica de firma, 26/2/13, A.A.A.”. Letra y firma radicalmente distintas a las del denunciante en su DNI y en los escritos firmados por él. No se reseña el contenido del envío entregado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 03. 28/02/13, fecha de alta, en la base de datos de clientes de Vodafone, de los datos de la persona denunciante asociados al contrato de Móvil RED, código de producto “munlim”, para la línea ***TEL.2. 04. 01/03/13, fecha de la ventana de portabilidad del número ***TEL.2 desde Yoigo a Vodafone a nombre de la persona denunciante. 05. 18/03/13, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante dirigida a calle (C/..........1) (Alicante) por importe de 12,18 € (solo cuotas sin consumo de voz), correspondientes al periodo 28/02/13-07/03/13 del ***TEL.2. 06. 08/04/13, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante dirigida a calle (C/..........1) (Alicante) por importe de 35,20 € € (cuotas y consumo de voz solo del día uno de abril), correspondientes al periodo 08/03/13-07/04/13 del ***TEL.2. 07. 17/05/13, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante dirigida a calle (C/..........1) (Alicante) como recordatorio del importe impagado (47,38 €) de las anteriores facturas del ***TEL.2. La emitida el 18/06/13 es por el mismo importe y concepto. 08. 10/06/13, la persona denunciante (A.A.A., nacido el DD/MM/AA, DNI ***DNI.1, con domicilio en calle (C/..........2) <Madrid>) recibe una llamada telefónica (***TEL.3) de una operadora (***NOMBRE.1) que trabaja para Vodafone, para comunicarle que tiene contraída una deuda por el impago de facturas de la línea ***TEL.2. Como no había contratado esa línea pide una de esas facturas impagadas; recibe una factura emitida el 08/04/13 por importe de 35,20 € con su nombre apellidos y DNI, pero con una cuenta bancaria y domicilio (***LOCALIDAD.1 -Alicante) que no son suyos. 09. 11/06/13, 09:45, la persona denunciante remite -vía fax- reclamación a Vodafone porque se le reclama una deuda de una línea que él no ha contratado; reclama la baja inmediata; que su número de móvil -***TEL.3- es de prepago desde hace años. Tras verificaciones efectuadas por la compañía, el caso del reclamante es calificado de Fraude, según anotación en el registro telefónico de Vodafone. 10. 11/06/13, la persona denunciante presenta ante la Comisaria de Policía de Moncloa-Aravaca la siguiente denuncia: <<< -- Que en fecha 10/06/2013 recibe comunicación telefónica de Vodafone en la que le comunican que tiene una deuda pendiente de unos 46 euros de la línea ***TEL.2. -- Que el dicente nunca ha tenido ni ha dado de alta ningún tipo de servicio postpago con Vodafone. -- Que se ha personado en una tienda de Vodafone, donde le han manifestado que existe un contrato realizado a su nombre mediante vía telefónica a través del n° 1444. -- Que le han facilitado una copia de las facturas pendientes, donde se puede comprobar que dicha línea se encuentra a su nombre y con su DNI, no reconociendo ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 el domicilio ni el n° de cuenta como propios. >>> 11. 12/06/13, Vodafone da de baja en su base de datos de clientes el contrato a nombre del denunciante, arriba reseñado, e incorpora los datos correctos de domicilio y teléfono de contacto del denunciante a su base de datos. El Ayuntamiento de Getafe remite escrito a la persona denunciante en el que transcribe la respuesta que por e-mail Vodafone le ha remitido: “En relación a la conversación telefónica mantenida, le confirmamos que tras las gestiones realizadas, hemos verificado irregularidades en la contratación de la línea ***TEL.2 a nombre de D. A.A.A., por lo que no se volverá a reclamar el importe de 47,38€ al Sr. A.A.A.. Así mismo, le comunicamos que hemos procedido a la solicitud de exclusión de ficheros de solvencia en los que pudiera estar incluido el Sr. A.A.A. por este motivo.” 12. 18/07/13, Vodafone emite factura a nombre de la persona denunciante dirigidas a calle (C/..........1) (Alicante) por importe de 290,40 € por penalización por “cancelación contrato permanencia” del ***TEL.2. 13. 09/07/14, Vodafone afirma, –pero no acredita- en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, que remitió a A.A.A., por correo postal y electrónico copia del “Contrato de servicios de comunicaciones móviles pospago particulares” para que lo devolviera firmado. No consta fuera devuelto por ninguno de los dos medios. >>> TERCERO: Vodafone España SAU ha presentado el día 12/12/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita el archivo de las actuaciones y, subsidiariamente, una sanción por el importe mínimo de las leves, teniendo en cuenta el artículo 45 de la LOPD en sus apartados 5 y 4. Alega: --- Que los hechos de la contratación a distancia -con entrega de terminal, firma del destinatario en el albarán de entrega y envío por correo electrónico de la copia del contrato y sus condiciones- reúnen todos los requisitos legales y procedimentales previstos. --- Que el alta fue después de un procedimiento de alta portabilidad superando el procedimiento pertinente. --- Que los documentos aportados acreditan el otorgamiento de consentimiento del titular de los datos y no ha infringido las normas de protección de datos que se le imputan. --- Que cesó en el tratamiento de datos inmediatamente de tramitar la baja el 12/06/13. --- Que la cancelación de la deuda fue en diciembre del 2013, tras la recepción de la solicitud de información de la Inspección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 --- Que los datos personales del denunciante –conforme a la cláusula contractual firmada- no han sido cancelados, pues el titular no lo ha solicitado. --- Que regularizó la situación irregular una vez recibió la solicitud de información de la Agencia y tuvo conocimiento de los hechos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Vodafone España SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VI, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 de la LOPD. A. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de Vodafone como titular de una línea telefónica que la persona denunciante niega haber contratado. No se ha aportado ni contrato firmado ni grabación sonora o cualquier otro documento que acredite que disponía del consentimiento del titular para tratar sus datos personales B. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD. No se ha acreditado la anulación de las facturas emitidas y la deuda reclamada. Tampoco se ha acreditado cancelación o bloqueo de los datos del denunciante. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales inconsentido. Ha realizado y probablemente sigue realizándolo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 III El artículo 44.3.
- b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Vodafone trató los datos personales de la persona denunciante a pesar de que le ha manifestado que no había contratado. Siguió tratándoles emitiendo facturas sin consumo y sin que las líneas por las que facturaba fueran de la persona imputada y prestara el servicio por el que facturaba. En definitiva, es necesario que la persona titular de los datos permita su tratamiento de forma inequívoca y en este caso no se ha acreditado que lo hubiera hecho. Recibe un pedido online en el que le facilitan una dirección electrónica y una dirección postal. La identificación del peticionario debió ser comprobada bien por correo electrónico o postal de forma inmediata y documentada con copia de DNI. Nada impide solicitárselo de forma inmediata por correo electrónico, nada más recibir el pedido online. Pero no se ha acreditado la recepción del contrato ni por correo electrónico ni postal, y mucho menos la posible respuesta del destinatario. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La imputada no ha acreditado tener el consentimiento necesario para los tratamientos efectuados. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. V El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No procede la aplicación del 45.5,
- b)como actuación diligente suficiente en la regularización de la situación irregular denunciada. Da de baja el contrato por la reclamación del denunciante y por haber advertido fraude en su tramitación. Pero no anula las facturas emitidas ni cancela la deuda, y emite una nueva factura por la penalización de la permanencia. Tampoco consta que los datos personales del denunciante hayan sido cancelados o bloqueados. VI. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)
- e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la persona denunciante han sido tratados sin consentimiento desde la fecha el pedido (16/02/13) hasta el momento actual. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es de remarcada intensidad, puesto que Vodafone es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esta empresa está implantada a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificado en euros, ni gastos de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar la sanción por importe de 50.000 euros. >>> III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Con su recurso no aporta documentos que permitan revisar los hechos declarados probados en la resolución que recurre. Sus alegaciones se basan en hechos que no han sido acreditados: no ha acreditado la identidad de la persona que le solicitó la contratación, en ningún momento se le requirió la aportación del documento de identidad; tampoco ha acreditado la entrega del contrato que dice haber enviado vía correo electrónico o postal. No ha aportado ningún documento que pueda acreditar la entrega de notificación alguna al denunciante. El denunciante sí remitió sus reclamaciones a la imputada, antes de recibir la solicitud de información de la Inspección de Datos, como consta en el registro telefónico de la base de datos de Vodafone: el 01/06/13 reclama por teléfono y envía por fax su reclamación escrita y ese mismo día lo califican de contratación fraudulenta. Por escrito de 12/06/13 la Omic informa al denunciante que Vodafone le ha comunicado que han detectado irregularidades en la contratación, que no le reclamarán la deuda y han procedido a solicitar su exclusión de los ficheros de morosos. Esa actuación diligente se quiebra cuando en 18/07/13 emite nueva factura por penalización por cancelación anticipada de contrato de permanencia. Según impresión de pantalla aportada con el recurso, en su base de datos consta anotado un documento de 23/12/13 con el importe de esa factura en negativo. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Vodafone España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Vodafone España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 7 de noviembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00339/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Vodafone España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es