REPOSICION-PS-00353-2013

1/15 Procedimiento nº.: PS/00353/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00002/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00353/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 13 de noviembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00353/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 b ) de dicha norma, una multa de 3.000 € (tres mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 ,4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 18 de noviembre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00353/2013, quedó constancia de los siguientes: PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIF ***NIF.1 (folio 6) manifiesta que GALP, trato sus datos personales sin su consentimiento, sin haber firmado ningún contrato. (folio 7) SEGUNDO: GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a productos de gas y electricidad. (folios 28 y 29) En los ficheros de la entidad figura el alta del suministro de Gas el 21/03/2012 y la baja el 02/11/2012, por cambio de comercializadora. En los ficheros de la entidad figura el alta del suministro de electricidad el 26/07/2012 y baja el 07/12/2012 El servicio de mantenimiento ConfortGas con fecha de alta 07/02/2012 y baja de 06/11/2012. El servicio de mantenimiento ConfortHogar con fecha de alta 07/02/2012 y baja de 06/11/2012. TERCERO: Existe copia de un contrato supuestamente firmado por la afectada. La firma no coincide con la firma de la titular rubricada en su DNI y en la denuncia ante la AEPD, (folios 25, 26, 2 y 6) CUARTO: Existen en el expediente duplicado de facturas de los servicios citados a nombre de la denunciante con fechas de emisión desde 11/3/2012 a 18/11/2012 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 relativas a consumos de gas y otros conceptos (folios 42 a 48; 60 a 81) QUINTO: Existe un contrato de prestación de servicios que se suscribió entre LINE SKY BUSINESS S.L., actualmente AE PLUS (prestador de servicios de fuerzas de ventas) y MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS (empresa del Grupo GALP) el 15 de julio de 2010. Posteriormente, en enero de 2012 se firmó una Adenda a dicho contrato en donde GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U. se adhiere al citado contrato. (folios 148 a 181 y 182 a 192) Los servicios objeto del contrato son - Ambito comercial y de atención al cliente - Ambito de operaciones (folio 150) SEXTO: Consta en los registros de GALP que con fecha 18/06/2012, la clienta manifiesta que no ha dado el alta. Con fecha 16/07/2012 la cliente afirma que nunca ha realizado el cambio. (folio 34) SEPTIMO: Con fecha 02/11/2012, consta en los registros de GALP lo siguiente mandamos carta de resolución al cliente: “verificamos que su contrato se ha dado de alta de forma indebida. (…) le informamos que sus contratos de mantenimiento Confort Gas y Confort Hogar han sido cesados en vigencia. Dichos contratos seguirán activos hasta el día 6 de noviembre de 2012. Le indicamos que hemos procedido a la anulación de las facturas generadas por estos conceptos. En relación a los contratos de suministro de gas y electricidad, lamentamos informarle que en nuestros sistemas informáticos se encuentran activos. (….) le indicamos el procedimiento que tiene que seguir para la anulación de dichos contratos”. (folio 35) TERCERO: AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L. ha presentado en fecha 18 de diciembre de 2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición reiterándose en las alegaciones presentadas y solicitó la declaración de nulidad de las actuaciones seguidas en este expediente sancionador y la acumulación de todos los procedimientos sancionadores iniciados por esta parte y lo fundamenta básicamente en las siguientes alegaciones: - La resolución no está motivada ya que este órgano no se ha pronunciado sobre el hecho de que esta parte como encargada del tratamiento no tiene responsabilidad de demostrar el consentimiento Se produce indefensión por la no acumulación de procedimientos No ha quedado acreditada la infracción imputada Vulneración del principio de legalidad. La Agencia se basa solo en el indicio del DNI del contratante, pero ello no significa que no se haya prestado el consentimiento. Se vulnera el principio de presunción de inocencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas motivando por qué el encargado del tratamiento tiene responsabilidad de demostrar el consentimiento, respondiendo por qué no produce indefensión la no acumulación de procedimientos y quedando acreditada la infracción imputada en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II AE PLUS alega que la Agencia Española de Protección de datos carece de competencia ya que lo denunciado es constitutivo de ilícito penal. Conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo 62: Serán nulos de pleno derecho, los actos administrativos “Que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta” o “Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio” Basta señalar al respecto que en ningún caso podría existir la triple identidad, (de sujeto, hecho y fundamento), entre la infracción administrativa que se valora en este expediente sancionador y la posible infracción o infracciones penales que se derivarían, en su caso, de las diligencias practicadas por un órgano jurisdiccional. Triple identidad a cuya concurrencia supedita la norma (artículo 7 del R.D. 1398/1993) que el órgano competente para resolver el expediente sancionador acuerde la suspensión del mismo. Esto, porque ni el fundamento jurídico de la infraccion penal y administrativa sería el mismo (el bien jurídico protegido es diferente en ambos casos), ni tampoco coincidirían, como parece obvio, el sujeto activo de la infracción penal y el de la infracción administrativa). III Sobre la falta de motivación en el inicio del procedimiento sancionador señalar que el artículo 54.1 de la LRJPAC establece que los actos administrativos “ Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derechos” Por tanto no queda duda, a simple vista, de la suficiente motivación deriva de los puntos segundo y tercero de los hechos y del fundamento de derecho único del acuerdo de inicio. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Galp solicita la acumulación de varios procedimientos sancionadores. Dispone el art. 73 de la LRJPAC: “El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno”. Debe recordarse que reiterada jurisprudencia ha declarado que la decisión sobre acumulación es puramente discrecional ( SSTS DE 12 DE MARZO DE 1974 [RJ 1974, 1357], de 16 de mayo de 1984 [RTC 1984,2894], 13 de abril de 1985, 25 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1985 [RJ 1985, 1760, 1954 y 2347], entre otras). Por tanto, no viéndose el derecho de defensa afectado no procede la acumulación de diferentes procedimientos sancionadores. V La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,

1. c)y 3,
2. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) VI La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si AE PLUS y GALP recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de contratos de gas y electricidad y servicios con la entidad o determinar si, al menos, las entidades denunciadas desplegaron la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. Debe recordarse que la denunciante ha negado que ella hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. Por tanto hay que determinar si las entidades denunciadas adoptaron las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que han venido haciendo de los datos de la afectada tendría amparo legal. A este respecto es fundamental advertir que GALP - pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente copia del DNI de la denunciante ni de ningún otro documento que acredite su identidad. (folio 8) Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a las entidades denunciadas la carga de la prueba del consentimiento de la titular de los datos. Así mismo se ha señalado en la contestación a las pruebas solicitadas por GALP. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. La copia del contrato que GALP ha aportado a la AEPD se encuentra firmado. No obstante, la firma que consta en el documento es, a simple vista, diferente de la firma de la denunciante, de la que tenemos ejemplos en el escrito de interposición de la denuncia en la AEPD (folio 1) y en la copia del DNI (folio 6). Parece procedente traer a colación la STAN de 29 de octubre de 2009 (Rec. 585/2008), por cuanto su pronunciamiento es plenamente extrapolable al supuesto que analizamos. En el asunto examinado por la Sentencia la firma que aparecía en el documento aportado por la denunciada en prueba de la contratación tampoco coincidía – como acontece ahora - con la del denunciante. La Audiencia (Fundamento de Derecho quinto) declaró que “La denunciante, (….) insiste en que nunca firmó la documentación que aparece a los folios 73 y 74 del expediente administrativo. Por lo tanto, el tratamiento de datos realizado por XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento no contaba con el consentimiento de la denunciante que no firmó ningún contrato y la recogida de datos y el tratamiento posterior para la entrega a la empresa de Gas Natural con la que XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento había acordado el contrato de colaboración comercial nunca contó con el consentimiento expreso de la denunciante. Basta comparar las firmas de la denunciante que obran en los folios 73 y 74 con la que obra en la denuncia ante la Agencia y en el acta de su declaración testifical, para comprobar cómo dichas firmas no coinciden por lo que, unido a la contundente declaración de la denunciante en el sentido de que nunca había firmado ningún documento, permite concluir que la recurrente no disponía del consentimiento de la denunciante y no se justifica el tratamiento de datos realizado lo que obliga a la confirmación de la resolución impugnada” (El subrayado es de la AEPD) Galp manifiesta también que la inquilina firma en representación de la denunciante, sin embargo tampoco lo acredita. Sea la titular o la arrendataria no queda acreditado el consentimiento inequívoco, ni ha aportado copia de ningún documento que acredite su identidad, ni representación de la arrendataria , en su caso. Por otro lado ha quedado sobradamente fundamentado que la persona que da el consentimiento tiene que ser efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. De las consideraciones precedentes se concluye que las entidades denunciadas no han aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la afectada, que es la que figura como titular del contrato, y que actuaron - en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD – con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Esto, por cuanto las entidades no han aportado copia de ningún documento que identifique a la denunciante, ni de ningún tercero con autorización de la primera y que confirme que fue ella quien otorgó el consentimiento a la contratación. Tampoco puede atribuirse a la copia del contrato facilitado por GALP la virtualidad probatoria que esta entidad le otorga, por cuanto además de no aportar copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de estos contratos era la que estaba frente al tramitador, tampoco la firma de la denunciante es similar a la recogida en el contrato. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece lo siguiente en referencia al artículo 6.1 de la LOPD: “En interpretación de tal precepto este Tribunal ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada, pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar tal consentimiento de inequívoco. Por ello, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legítima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado”. GALP ha declarado que la contratación con la denunciante se llevó a efecto mediante un contrato escrito firmado por la denunciante o por un inquilino. Precisa que la comercialización se realizó al amparo de un encargo de tratamiento (AE PLUS ACTIVA) antigua SKY LINE BUSINESS S.L. (según consta en el hecho probado quinto). En este sentido hay que argumentar a GALP lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. El el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que GALP incorporó los datos de la denunciante a sus ficheros asociados a suministros y servicios y facturó a la reclamante. (hechos probados segundo y cuarto) AE PLUS expone en sus alegaciones que la actividad comercializadora de AE PLUS ACTIVA, estaba en todo momento supeditada a las instrucciones que GALP emitía. Que no existe responsabilidad de AE PLUS en la reclamación que motiva estas actuaciones ya que AE PLUS ACTIVA no tenía obligación alguna en verificar la firma ni en contrastarla con otro documento de identidad, quedando dichas labores de verificación en manos de Galp Energía. Sin embargo hay que señalar que AE PLUS viene obligada a cumplir los requisitos y garantías establecidos en la LOPD. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece: “De otra parte, y contrariamente a lo manifestado en la demanda, la entidad recurrente ha tratado los datos de la denunciante toda vez que según el artículo 3.
3. c)de la LOPD también es tratamiento de datos las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automático o no, que permitan la recogida y grabación de datos. La demandante mantiene que la relación contractual que existía con Endesa no le permitía tratar los datos una vez recopilados ni establecer un sistema de control o de verificación de la realidad de tales datos una vez recopilados. Ahora bien, la recurrente como encargada del tratamiento -por encargo de Endesa responsable del fichero-vienen obligada a cumplir los principios y garantías establecidos en la LOPD, y en la operación de la recogida de datos responde de las infracciones en que hubiera podido incurrir individualmente, con independencia de que el contrato no contenga las garantías exigidas en la LOPD o de que se haya extralimitado en su cumplimiento. La entidad actora, que por su actividad trata datos de terceros, viene obligada como encargada del tratamiento a prestar la máxima diligencia en el tratamiento de tales datos, respetando este derecho fundamental de las personas que consiste en un poder de disposición y control sobre los datos personales y que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero ( STC 292/2000 ). Y tal falta de diligencia presupone la concurrencia de culpabilidad en la actuación de la actora, contrariamente a lo manifestado por la misma. Así las cosas, de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, resulta claro que Avanza ha tratado datos personales sin acreditar el consentimiento de la denunciante, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Endesa como responsable del fichero.”. Debemos señalar asimismo que los comerciales encargados de la captación realizan su actividad dentro del ámbito de dirección y actuación de las entidades citadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Por ello tanto el responsable del fichero GALP como la empresa encargada del tratamiento AE PLUS son responsables de acreditar el consentimiento inequívoco por parte de la persona que lo otorga. En consecuencia, la conducta de GALP y AE PLUS anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
5. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VII El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de GALP y AE PLUS, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
7. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
8. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) GALP y AE PLUS han invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por GALP y AE PLUS, que no han aportado prueba determinante, de que recabaron y obtuvieron de la afectada su consentimiento para la contratación de dichos servicios a la que se vinculan sus datos personales. En el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por GALP, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de dos contratos de gas, electricidad y otros servicios, sin contar con su consentimiento y por AE PLUS responsable del tratamiento, en la operación de recogida de datos. En este sentido podemos traer a colación la STAN de 29 de abril de 2010 en la que el Tribunal manifiesta que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación.” (El subrayado es de la AEPD) Como se ha precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes ni GALP ni AE PLUS han aportado copia del DNI o de otro documento que acredite la identidad de la contratante, lo que demuestra que no adoptaron con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales. La vinculación entre la omisión de la diligencia debida y la responsabilidad derivada de no recabar y conservar la copia de un documento identificativo del titular de los datos tratados, la establece la Audiencia Nacional en su Sentencia de 19 de mayo de 2011 (Rec. 622/2009). Aunque el supuesto analizado en la citada Sentencia no versa sobre una infracción del artículo 6.1 LOPD -sino del 4.3 -, es plenamente aplicable al asunto que nos ocupa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 En la referida Sentencia de 19 de mayo de 2011 la Audiencia Nacional manifiesta (Fundamento de Derecho cuarto) que “Evidentemente, un mayor cuidado y diligencia por parte de la recurrente en el tratamiento de los datos de sus clientes le habría obligado a custodiar una copia del DNI o del permiso de residencia al momento de dar de alta la contratación y ello le habría permitido apercibirse de que el número que figuraba en sus ficheros no correspondía con la clase de documento de que disponía el cliente y, de ese modo, al dar de alta la incidencia por el impago lo habría hecho en relación con el verdadero deudor y no en relación con el denunciante que nunca ha sido cliente de la entidad ahora recurrente”. ( El subrayado es de la AEPD). Por tanto estas medidas encaminadas a acreditar que contaban con el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es efectivamente titular de los datos que facilita, es lo que conlleva a apreciar una falta de diligencia por parte de las entidades denunciadas. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
9. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Así mismo el artículo 3
10. c)considera “tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En consecuencia, GALP, en su condición de responsable del fichero y AE PLUS en su condición de encargado del tratamiento, son responsables de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VIII Invoca AE PLUS la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. La STC de 20 de febrero de 1989, de la que trascribimos el siguiente párrafo señala: “....En definitiva la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo clara acreditativa de los hechos que motivan esa imputación”, ( el subrayado es de la AEPD). Por el contrario, en el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo es acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra AE PLUS Y GALP , por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. IX El artículo 45 de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2004 (Rec. 1939/2001), señaló que dicho precepto “no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Por ello el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse con rigor y cuando estén plenamente acreditadas las circunstancias que lo justifican. En lo que se refiere a GALP no hay razones que lleven a apreciar la atenuante privilegiada del artículo 45.5. No es posible, tampoco, admitir que hubiera reaccionado con diligencia ante la irregularidad cometida una vez que conoció los hechos acaecidos a través de las comunicaciónes de la denunciante. Por el contrario, del relato de hechos probados se desprende que con posterioridad a la fecha en la que están registradas las reclamaciones de la denunciante ante GALP (18 de junio de 2012 y 16 de julio de 2012), donde la denunciante niega haber suscrito dichos contratos de suministros y servicios citados, (hecho probado sexto) la entidad giró a su nombre facturas hasta el 18 de noviembre de 2012 (hecho probado cuarto) y no dio de baja los servicios hasta ese mismo mes (hecho probado segundo y séptimo) Por otro lado la reacción alegada cancelando sus datos se realiza con una carta de fecha 28 de junio de 2013. En consecuencia la sanción a imponer será la prevista en el artículo 45.2 de la LOPD para las infracciones graves, que oscila entre 40.001€ y 300.000€. Respecto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia de GALP. Entre ellas cabe citar las siguientes: - El carácter continuado de la infracción imputada, (apartado
26. a)del artículo 45.4, pues los datos de la denunciante fueron tratados en sus ficheros durante un periodo de tiempo, asociados a servicios de gas y electricidad y a otros servicios y se emitieron facturas como se ha acreditado en los hechos probados, según manifestaciones de la propia entidad. - “La vinculación de la actividad de GALP con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), ya que el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales, tanto de clientes como de terceros. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad y que en el presente caso se traduce en la grave falta de diligencia demostrada por la denunciada en relación con los hechos que nos ocupan. Como se ha expuesto en los fundamentos precedentes GALP ha omitido todo control sobre la actuación llevada a cabo por la empresa que prestadora de servicios de fuerza de venta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 GALP manifiesta en las alegaciones a la propuesta de resolución la desproporción entre la sanción propuesta a GALP y al encargado del tratamiento. Además de lo ya manifestado en este fundamento jurídico sobre el por qué de la proporcionalidad de la sanción hay que volver a recordar a la entidad denunciada que es ella y no el encargado de tratamiento quien incorpora sus datos a sus ficheros emitiendo facturas y girando los correspondientes recibos bancarios, además ha de destacarse el importante volumen de negocio de la entidad. En lo que se refiere a AE PLUS se puede apreciar la atenuante privilegiada del artículo 45.5
27. b)Y esto es así porque según el Acta de Inspección de fecha 13 de marzo de 2013 AE PLUS guardaba “cierta organización”, aunque no desde su inicio, en su dispositivo de almacenamiento y la inspección encontró carpetas con ficheros de imágenes con DNI y facturas de clientes. Estos documentos se almacenaban en formato de imagen en el disco duro del ordenador del Gerente. (folios 85 y 86) Respecto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de AE PLUS. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
28. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. AE PLUS es una empresa pequeña que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del tratamiento GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafre de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre en el presente caso ninguna de las atenuantes privilegiadas descritas en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica, se sanciona a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. con una multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso una de las atenuantes privilegiadas descritas en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica, se sanciona a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL (LINE SKY BUSSINESS) con una multa de 3.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 13 de noviembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00353/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es