REPOSICION-PS-00356-2013

1/15 Procedimiento PS/00356/2013 Resolución Recurso de Reposición Nº RR/00233/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00356/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de febrero de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00356/2013, por la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1) A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26/02/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00356/2013, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 01. 29/05/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A.), teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de “Plan Bienestar plus”, gas natural, gas esencial, cambio de compañía y servicios, confortgas básico. Como agente de ventas figura Mantservice. En la copia de dicho formulario figuran tres firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan radicalmente distintas, igual que con las firmas de los documentos aportadas al procedimiento. (folios 1, 30-32, 125-128) 02. 04/06/12, fecha de alta de los datos de la persona denunciante en la base de datos de GALP por el servicio confortgas (CG) para el punto de suministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el formulario de contratación aportado por Mantservice. (folios 33-35) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 03. 05/06/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 €. En los meses posteriores emitió 5 facturas del mismo importe y 6 más de 7,10 €, la última es de 03/02/13. (folios 33, 2-6, 43, 46-57, 133, 135-143) 04. 11/06/12, fecha de alta del contrato de suministro de gas que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la persona denunciante. El alta se produce por el formulario de contratación aportado por Mantservice a Galp. (folios 33-35) 05. 30/06/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante por el suministro de gas a la vivienda de su domicilio por importe de 11,56 €. El 03/08/12 fue abonado por el denunciante el importe por ingreso a través del Servicio de Correos.(folios 44-45, 133-134) 06. 02/07/12, Galp remite al denunciante aviso de pago de factura devuelta por el banco sin abonar por importe de 6,93 €. (folio 7, 152) -03/07/12, reitera el aviso y advierte de corte de suministro y cargo adicional. (folio 8, 153) -¿06/01/14?, reitera el aviso de pago de 18,49 € y advierte de corte de suministro y cargo adicional. (folio 13, 144) -16/08/12, Galp remite al denunciante aviso de pago de factura devuelta por el banco sin abonar por importe de 8,77 €. (folio 9, 154) -16/08/12, Galp le remite aviso de pago de factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 10, 145) -24/08/12, Galp le remite aviso de pago de factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 11, 146) -27/09/12, Galp le remite aviso de pago de factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 7,10 €. Por el mismo concepto e importe remite escrito en los meses siguientes (23/10, 21/12, 21/01/13 y 18/02/13). (folio 12, 147-151) 07. 10/07/12, fecha de 1ª llamada de la persona denunciante a Galp y queda anotado en la base de datos: “titular confirma no haber contratado el servicio de mantenimiento de confortgas básico”. (folio 36) -25/07/12, 2ª llamada a Galp y queda anotado en la base de datos: “no ha firmado nada ni ha hecho grabación. Solicita baja. Cliente indica que pagara el consumo para cambiarse de comercializadora pero no las cuotas”. (folios 36-37) 08. 30/08/12, el denunciante presenta en la OMIC del Ayuntamiento de Madrid reclamación por el siguiente asunto: << El contrato de comercialización de gas, que el reclamante tenía con Gas Natural Fenosa, pasó a Galp, a raíz de la fusión de ambas compañías. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 La empresa demandada (Galp) ha comenzado a facturar al reclamado un servicio denominado “CONFORTGAS BASICO”, que no ha contratado, puesto que el cambio de compañía fue impuesto, sin mediar la firma de ningún documento, incluso sin haber recibido información previa. El reclamante solicitó el envío de una factura segregada con el consumo de gas para poder abonarla. A ese fin emitieron una factura el 30 de junio, que ya se ha abonado. Solicita la anulación del contrato y las facturas del servicio denominado ConfortGas Básico puesto que no se ha contratado. >> (folios 14, 131) 09. 18/09/12, Galp en su respuesta a la OMIC ratifica la existencia de contratos con copia que adjunta, afirma que el servicio de confortgas cesará el 03/06/13 y el de gas es baja desde el 23/06/12 por cambio de comercializadora solicitada por el titular. (folios 16, 158, 38-39) 10. 24/10/12, Galp recibe del denunciante, por fax, reiteración de la solicitud del contrato que dicen tienen. Le remiten copia con un escrito de 16/11/12 (folios 18-20, 40-41, 135) 11. 10/12/12, en la Comisaría de Policía Nacional de Madrid San Blas el denunciante formula la siguiente denuncia: <<< -- Que el compareciente tiene contratado los servicios de suministro y facturación de energía, luz y gas con la empresa GAS Natural Unión Penosa desde que compró la vivienda en el año 1992. -- Que desde el 13 de Junio de 2012 datos la empresa GALP Energía España S.A.U con CIF ********* con domicilio fiscal en Calle (C/..................1)(Madrid), sin saber cómo le ha intentado cobrar en su número de cuenta de la entidad bancaria “BBVA” la cantidad de 6,01 EUROS (SIN IVA) en concepto de SERVICIO ‘CONFORTGAS BASICO”, al parecer un servicio de mantenimiento que asciende anualmente a un importe total de 72,12 EUROS anuales (sin IVA). -- Que el compareciente manifiesta que en ningún momento ha dado de alta ningún servicio con la empresa GALP Energía, anteriormente citada, por lo que procede a devolver los recibos emitidos mensuales de dicha compañía a través de su entidad bancaria. -- Que el compareciente ha presentado una reclamación con la oficina municipal de información al consumidor en la Comunidad de Madrid (O.C.I.C) y en la Agencia Española de Protección de Datos, adjuntándose copia al cuerpo de las presentes. -- Que por parte de la O.C.I.C ha recibido contestación con fecha 21/09/2012 y número de referencia MVC/693.485 donde le comunican que eleve la tramitación de la reclamación a la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, ya que al parecer la empresa GALP energía no ha aceptado una junta arbitral de llegar a un acuerdo y dejar de cobrar ese servicio de mantenimiento, adjuntándose también a las presentes una copia de la contestación citada y una copia de la carta de contestación de la empresa GALP España a la O.M.I.C. -- Que se hace constar que el denunciante quiere manifestar que en ningún C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 momento ha firmado un contrato para suministro de gas y mantenimiento, así corno tampoco ha aportado sus datos personales y datos de cuenta bancarios a dicha compañía GALP ESPANA, remitiendo por parte de dicha empresa al dicente un contrato firmado con fecha 29 de Mayo de 2012 y donde figuran los datos de éste. -- Que el compareciente manifiesta que dicho contrato de alta de servicios NO lo ha firmado en ningún momento, lo que se adjunta una copia de ese contrato a la presentes. >>> (folios 129-130, 163-164) 12. 28/06/13, por burofax Galp comunica a la persona denunciante que no tiene ninguna deuda ni relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 110, 161) >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado el 06/03/14 en el Servicio de Correos, con entrada el 11/03/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. En su escrito solicita que se archive el procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 y 4 de la LOPD. Alega no culpabilidad, pues en el momento de la contratación era Mantservice quien estaba presente y por tanto responsable de la obtención del consentimiento, tal como se le exigía en las cláusula del contrato de servicio de captación. Que no existe ninguna norma que pueda invalidar un contrato por el hecho de no acompañar el DNI. Que la sanción impuesta es desproporcionada en relación a la impuesta a Mantservice. Que la aplicación del 45.4 y 5 de la LOPD ha sido aplicada arbitrariamente por la Agencia e insiste en que debe aplicarse el artículo 45.5 y 4 de la LOPD, porque no ha habido beneficios, no ha habido intencionalidad y no se han causado perjuicios entre otros. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Mantservice en los hechos denunciados no hay pruebas concluyentes, tan solo indicios: las manifestaciones de GALP y anotaciones en su base de datos. En el contrato figura anotado como agente Mantservice no quien lo cumplimentó ni ningún identificador del documento que de forma indubitada nos permita afirmar que Mantservice es la responsable. La duda se acrecienta con lo manifestado por la persona denunciante en su denuncia y en sus alegaciones posteriores, que ninguna de las partes interesadas ha despejado. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice) o a GALP. Pero lo cierto es que alguien cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez en su poder los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dio de alta el contrato confortgas y gas, y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la persona titular de los datos. En los siguientes meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. E. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, antes de 28/06/13 en que le comunica a la persona denunciante que ya no hay deuda ni relación contractual y que sus datos han sido cancelados. Tampoco consta que haya comprobado que los datos que trató la empresa de captación de clientes han sido cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancaria- para editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. Corresponde a la Agencia comprobar si se ha dado el consentimiento inequívoco del titular de los datos para que Galp pueda realizar el tratamiento de esos datos. Para ello es imprescindible que la identidad del titular contratante con GALP haya sido acreditada. Ésta acreditación de la identidad del titular y la acreditación de la manifestación de su voluntad de contratar son las bases para el otorgamiento del consentimiento. En este sentido la SAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Ha de tratarse de un consentimiento que no se ponga o pueda ponerse en cuestión. El hecho de que el formulario de contrato contenga datos de la persona denunciante no acredita la procedencia de los mismos ni que el titular de los mismos haya dado el consentimiento, Ha de ser identificada la persona que dice da o figura que da su consentimiento, y acreditada dicha identificación. Si la persona titular de los datos niega haber dado ese consentimiento y haber firmado el contrato, es la imputada que debe probar tenerlo. En el presente caso, el hecho de que el contrato contenga firmas del cliente no permite deducir que esta circunstancia por si sola prueba otorgamiento de consentimiento. Máxime si de la valoración del documento puede deducirse, sin peritaje de especialista, que es dudoso que las firmas sean del denunciante. Sin el consentimiento inequívoco y la identificación del que lo da, el tratamiento que se haga de esos datos es contrario a lo dispuesto en el 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Respecto a la invocación de una carencia de responsabilidad por la participación de Mantservice debe recordarse el tenor literal de la SAN de 17/05/13: “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato “ … será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento. En el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2007 –recurso nº. 280/2005-.” VI. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, no recibe las notificaciones, no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado 14 meses, desde 06/12 a 07/13 en que se efectúa cargo en la cuenta de una factura del servicio de mantenimiento, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora, y no consta que haya cesado totalmente. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VIII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 14 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III La recurrente reitera su no culpabilidad, la desproporción de la sanción en relación con la de Mantservice y su desacuerdo con la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD, pero no cuestiona los hechos probados. Estos dejan meridianamente claro que el tratamiento de los datos de la persona denunciante se hicieron sin su consentimiento. La confianza en la veracidad de los datos, que le proporciona la empresa contratada para captación de clientes, no es suficiente para ser liberada de su responsabilidad sin más. Esa empresa seguía sus instrucciones y si no lo hizo así, como responsable del tratamiento, debió corregirla o desarrollar actividad posterior de comprobación, pero no lo hizo. El tratamiento en cuestión es contrario a la LOPD y Galp es responsable de dicha infracción, independientemente de la que le corresponda a Mantservice por su actuación irregular sin tener en cuenta las normas de protección de datos. Se impuso una cantidad muy superior a Galp (50.000 euros) que al comercializador