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REPOSICION-PS-00359-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00359/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00023/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PARTEC Representaciones S.L contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00359/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 25 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00359/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad Partec Representaciones S.L, una sanción de 3.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00359/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. En fecha 19/07/12 se recibe en esta AEPD reclamación de la afectada en dónde pone de manifiesto que: “Que la compañía Galp Energía S.A.U realiza un contrato de suministro de gas natural, electricidad y servicios, dónde aparecen como datos correctos el nombre, apellidos, domicilio y nº de DNI de la afectada , sin que la afectada pudiera aportarlos (no vive en dicho domicilio desde mayo del año 2010)”—folio nº1--. En apoyo de su pretensión aporta certificado emitido por la Directora del Centro de Mayores del Escorial en dónde se acredita que: “Doña A.A.A., reside y vive en el citado Centro Geriátrico desde el día 14 de mayo del año 2010 y hasta la actualidad”, con fecha 08/03/12.—folio nº 10--. Por tanto, de las pruebas documentales aportadas cabe concluir que la afectada no otorgó su consentimiento, ni pudo firmar contrato alguno, al encontrarse interna en una Residencia geriátrica. Segundo. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp Energía S.A.U—consta copia del “presunto” contrato con los datos de la denunciante: Dña. A.A.A., con fecha de rúbrica 08/03/2012.—folios nº 21 y 22--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 El código de cuenta bancario a efectos de cargar las facturas es: ***CCC.1. La firma/s que aparece plasmada en el contrato, no coincide prima facie con la aportada como auténtica por la afectada—folio 11 y 12--. Tercero. Constan en los sistemas de información de la Entidad denunciada— Galp Energía S.A.U—la siguiente información en relación con los servicios contratados:  Servicio de Gas: alta 02/04/12 y la fecha que consta de baja 21/08/12 por cambio de comercializadora.  Servicio de electricidad: alta 18/06/12 y la fecha que consta de baja el 07/02/13 por cambio de comercializadora. Cuarto. Por parte de la Entidad denunciada—Galp Energia S.A.U—se han tratado los datos de carácter personal de la afectada, mediante la emisión de las correspondientes facturas.  Nº de Factura: ***FACTURA.1. Fecha de emisión. 18/03/12. Importe de factura: 6,93€.—folio nº 35--.  Nº de Factura: ***FACTURA.2. Fecha de emisión: 24/05/12. Total a pagar: 41,42€. –folio nº 36 y 37--.  Nº de Factura: GE ***FACTURA.3. Fecha de emisión: 07/07/12. Total factura. 65,15€.—folio nº 40 y 41--.  Nº de Factura: ***FACTURA.4. Fecha de emisión: 28/08/12. Total factura: 11,26€.—folio nº 42 y 43--. Quinto. Consta como reclamación del afectado en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp--, las siguientes: “El cliente solicita copia del contrato para saber quién contrato el suministro con la compañía Galp Energía, ya que afirma que la titular del contrato lleva más de un año en una Residencia…”—folio nº 29--.Fecha: 12/06/12. “Recibimos CG Ayuntamiento de Alcobendas…dónde el cliente solicita duplicado de su contrato, ya que le dieron de alta gas y luz sin haber solicitado nada” –folio nº 30— Fecha: 29/06/12. “El cliente indica que tras recibir la copia del contrato, observa que no coinciden varias cosas, la cuenta bancaria no es suya, ni la firma e indica que no ha podido realizar contratación alguna ya que la titular del punto de suministros se encuentra en una Residencia y que sólo sale para ingresos hospitalarios”—folio nº 31--. Fecha: 11/10/2012. Sexto: Las partes denunciadas—Galp Energía— (responsable del fichero) y Partec Representaciones S.L (encargada del tratamiento) firmaron un Acuerdo de prestación de servicios de fuerza mayor, en dónde quedan plasmadas las obligaciones de las partes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 “El Proveedor (Partec) deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo, y en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”. “El Proveedor realizará el tratamiento necesario para la prestación de los servicios conforme a las obligaciones que se derivan de la LOPD, entre otras, las obligaciones de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al Proveedor”. “Las obligaciones establecidas para el Proveedor en la presente clausula serán también exigibles a sus empleados, colaboradores, tanto externos como internos y subcontratistas…”. Séptimo. Queda acreditado que la Entidad encargada de la formalización de los contratos, es la Entidad—Partec Representaciones S.L—al tratarse de un prestador de servicios de fuerzas de venta (Task forces), siendo en concreto esta operación realizada por el comercial D. B.B.B.. –folio nº 88--. La Entidad Partec no dispone de copia del DNI o documento de naturaleza similar, no habiendo realizado acto de comprobación alguno y aseverando “sin lugar a dudas es una conducta fraudulenta”—folio nº 90--. TERCERO: La Entidad denunciada Partec Representaciones S.L ha presentado en fecha 02/01/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: De la intervención del comercial y del rechazo por parte de la AEPD a que forme parte del procedimiento. Partec no solicitó una prueba testifical del comercial interviniente, sino que requirió a la AEPD para que diera traslado del procedimiento a D. B.B.B. (el comercial) como parte interesada (…). La titular del contrato lleva más de un año en una Residencia. No obstante, no consta en las actuaciones ninguna información sobre la situación de la propiedad (si es una vivienda deshabitada, alquilada, prestada a un tercero, etc) lo que resulta especialmente relevante de cara a verificar si existe alguna posibilidad de la que contratación pueda haber tenido lugar o no. Siendo que el comercial no es parte en este procedimiento, no tenemos manera de conocer los pormenores de una contratación celebrada a píe de calle. La no participación del comercial supone, en definitiva un defecto procedimental que invalida las actuaciones que motivan esta reclamación, viciándola de nulidad absoluta, en los términos del art. 62.1 Ley 30/92, 26 de noviembre, sea porque vulnera el legítimo derecho de defensa de Partec o porque se ha prescindido legalmente del procedimiento establecido al efecto (apartado

  1. e)o porque contraviene la normativa vigente, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 concreto el art. 34 LRJPAC. De la intervención de la Entidad Unísono en el proceso de contratación. Esta parte entiende que la mercantil Unísono Soluciones de Negocio S.A debe ser parte en este procedimiento. Pero vamos más allá. En este caso en particular, Unísono da por válido el contrato. A Partec se le está sancionando por el contrato que firmó con Galp, cuando ésta lo tenía que haber firmado con Unísono, por ser la Entidad que mayor relevancia tenía en el proceso de verificación. Partec ya manifestó que es una Sociedad limitada, cuya única actividad ha sido la de comercializar los productos y servicios con Galp Energía, con la que se limitaba a seguir sus instrucciones en todo momento. De la falta de aportación de la copia del DNI por parte de la Entidad denunciada— Partec--. En la Resolución se dicta sanción de 3.000€ contra mi mandante por no aportar copia del DNI o documento de naturaleza similar, que acredite el consentimiento inequívoco del afectado. La documentación que traían los comerciales era revisada por Partec y entregada a Unísono, siempre según instrucciones de Galp. Lo que no podemos entender ni tampoco está en nuestra mano, es porqué Unísono o Galp no son capaces de entregar copia del DNI. Mi mandante no puede aportar ningún tipo de documento puesto que en el supuesto que tuviera en poder algún documento, estaría cometiendo una infracción por el mero hecho de su tenencia. Por todo ello solicito, que teniendo por presentado este escrito lo admita, tenga por interpuesto el Recurso de reposición contra la Resolución del Director de la AEPD y ordene las medidas probatorias solicitadas a sus efectos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 II Antes de entrar en el fondo del asunto que nos ocupa hemos de entrar a analizar la solicitud de nulidad del procedimiento, que sustenta de manera “ambigua” la representación legal de la Entidad recurrente —Partec-- en el art. 62 LRJ-PAC, en los apartados
  2. a)y e), así como, en el art. 34 de la citada Ley. El art. 62. 1
  3. e)Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Artículo 62. Nulidad de pleno derecho. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Esta causa de nulidad, que a priori parece aceptar cualquier tipo de irregularidad en el procedimiento, ha sido matizada por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 20 de julio de 2005) estableciendo que: “Debe recordarse que la nulidad prevista en ese artículo 62.1.
  4. e)no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino sólo aquéllas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites”. No concreta la Entidad recurrente, qué tramite ha sido objeto de “olvido” o supresión por parte de la Administración sancionadora. Analizado de forma pormenorizada la documentación vinculada al PS/00359/13 consta el Acuerdo de Inicio debidamente notificado (folios nº 74 a 78 y la firma del receptor folios nº 78 y 79), la entrega de la documentación solicitada (folio nº 85 con la firma personal de D. C.C.C.); la notificación y recepción de la “propuesta de Resolución” (folios 136 a 153) y la notificación en legal forma de la Resolución del Director de fecha 25/10/13. La sanción de nulidad en este supuesto ha de reservarse para casos extremos (TS 08/05/74. RJ 2341), debiendo aplicarse además, una interpretación restrictiva de la misma. Por lo que la causa de “nulidad” alegada ha de ser objeto de desestimación por los motivos expuestos. En cuanto a la otra casusa de nulidad esgrimida—art. 62.1
  5. a)Ley 30/92 “afectación de un derecho fundamental”. La nulidad tiene un carácter excepcional—TS 15/06/90--, de manera que los vicios que conducen a la nulidad están relativamente tasados, pues sólo puede considerarse como defectos generadores de nulidad los supuestos previstos legalmente. Para que pueda operar esta causa de nulidad, es preciso que el acto administrativo transgreda el contenido de derechos fundamentales en sentido estricto, es decir, de los reconocidos como tales en la CE de 1978—14 a 29 y 30.2 CE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 —para cuyo desarrollo se estable Ley orgánica (ex art. 81 TS 03/04/00, RJ 4048). En el caso que nos ocupa, la Entidad denunciada—Partec—ha tenido ocasión de alegar conforme a Derecho lo que ha estimado oportuno, siendo objeto de libre valoración por el órgano instructor las pruebas presentadas. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procedió a solicitar la comparecencia del “comercial” encargado de llevar a cabo la contratación mediante el sistema de puerta fría, esto es, de forma presencial en el domicilio en el caso que nos ocupa de la afectada. Esta solicitud de prueba fue interpretada como solicitud de “prueba testifical” debido a la imposibilidad del órgano Instructor a la hora de modificar un acto administrativo previo- Acuerdo de Inicio del Director de la AEPD de fecha 26/06/13— siendo la misma denegada de forma motivada por innecesaria: resulta lógico pensar que ningún comercial va a proceder a confesar la comisión de un hecho delictivo; la responsabilidad de la Entidad-Partec—es independiente de la del comercial y las opiniones subjetivas del mismo carecen de virtualidad a la hora de enjuiciar la infracción de la LOPD por parte de la Entidad denunciada. A mayor abundamiento no consta “acción penal” alguna contra el mismo aportada en legal forma a esta AEPD (vgr. querella criminal o denuncia por presunto delito de estafa), ni los hechos han sido trasladaos a los órganos con competencia material (vgr. Juez de Instrucción del lugar de comisión de los “hechos”). Como señala el TC—STC 22/2008—“ Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE”. Por tanto, lo que se exigía a la Entidad denunciada—Partec—era acreditar en la forma que estimase oportuna en Derecho: el cumplimiento de las obligaciones que en materia de protección de Datos le exige la LOPD. La misma no ha aportado documento alguno—prueba documental--, que materialice el modo de comprobar que en las ofertas de los productos de la Entidad— Galp—contaba con el consentimiento del afectado/a, es más, ni siquiera pueda acreditar en el presente caso que la contratación se realizase en el domicilio de la afectada; ni ha aclarado en qué consistía su labor de “revisión” de la documentación aportada por los comerciales bajo su dirección. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 La infracción de la normativa vigente en materia de LOPD no se ve afectada por la falta de comparecencia del “comercial” pues resulta palmario que la Entidad denunciada—Partec—había asumido contractualmente obligaciones en materia de LOPD, sin que haya acreditado en Derecho el cumplimiento de las mismas y con independencia de la valoración del conjunto de actos a la hora de imponer la sanción. Por todo lo expuesto, no cabe apreciar vulneración del derecho de defensa de la Entidad recurrente--Partec-- en base a los motivos expresados, por lo que procede desestimar su solicitud de nulidad del procedimiento—ex art. 62.1
  6. a)Ley 30/92, 26 de noviembre--. III En cuanto a los hechos, se procede analizar la reclamación de fecha 19/07/12 en dónde D. D.D.D. en representación de Doña A.A.A. pone en conocimiento de esta AEPD los siguientes hechos por si pudieran ser constitutivos de infracción administrativa: “Que la compañía Galp realiza un contrato de suministro de gas natural, electricidad y servicios, dónde aparecen como datos correctos el nombre, apellidos, domicilio y el nº de DNI de Doña A.A.A., sin que la afectada pudiera aportarlos (no vive en dicho domicilio desde mayo del año 2010). El resto de los datos que aparecen en el contrato (teléfono, cuenta bancaria, firma) no corresponde a la afectada”—folio nº 1--. Por consiguiente, los hechos descritos son susceptibles de ser subsumidos en la conducta descrita en el art. 44.3
  7. b)de la LOPD. “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—de forma acertada se solicitó por el órgano Instructor una serie de documentos, de los cuales se extrae la siguiente información: “Doña A.A.A., reside y vive en el citado Centro Geriátrico desde el día 14 de mayo del año 2010 y hasta la actualidad”, con fecha 08/03/12.—folio nº 10--. Junto con la reclamación el representante de la afectada (Doña A.A.A.) aporta copia de un contrato que “presuntamente” ha sido firmada por la misma (folios nº 2 y 3) siendo la Entidad encargada de la formalización del mismo: Partec Representaciones S.L. La Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—la misma según se desprende de la documentación aportada “es un prestador de servicio de fuerza de ventas de Galp Energía España S.A.U”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos ocuparía la figura de “encargado del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 El art. 3 letra
  8. g)LOPD—LO 15/99—define la figura del encargado del tratamiento de la siguiente manera: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. En el caso que nos ocupa, la Entidad Partec a su vez encargo la realización y toma de los datos a un agente comercial: D. B.B.B., siendo la relación entre ambos de carácter mercantil (relación entre dos Empresarios independientes). “El agente se obliga a actuar lealmente y de buena fe velando por los intereses de Partec Representaciones S.L por cuya cuenta actúa, en el ejercicio de la actividad encomendada”. El conjunto de obligaciones asumidas por la Entidad recurrente—Partec—como “PROVEEDOR” se encuentran plasmadas en el documento contractual de fecha 15/02/12 firmado con la Entidad—Galp Energía-- (vgr. PS/00183/2013). “cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo, y en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”. “el Proveedor solicitará siempre la confirmación de venta al Cliente con el fin de verificar que ha entendido perfectamente los productos/servicios contratados, sus condiciones legales, así como el coste o repercusión económica de los mismos”. Las Entidad denunciada—Partec—no está en disposición de aportar copia del DNI o documento de naturaleza similar que acredite de forma fehaciente que contaba con el consentimiento inequívoco e informado del titular de los datos. En interpretación del art. 6.1 LOPD, la Audiencia Nacional ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento de inequívoco. Por parte de la Entidad denunciada—Partec—se alega que desde enero del año 2012, se reciben “Instrucciones” de la Entidad-Galp—(responsable del fichero) para comunicar que las gestiones de back office (verificaciones y alta de los contratos en el sistema SAP de Galp) serían realizadas por la mercantil-UNISONO--, aportando como medio de prueba un mail de la comunicación enviada y una noticia de prensa en la que se comunicaba la contratación. El art. 50 del actual Código de Comercio-22 agosto 1885- dispone que: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”. Los contratos mercantiles se rigen por la legislación comercial general, como la contenida en un Código de Comercio, por las leyes especiales en materia mercantil, y, en todo lo que éstas no previeren, por las reglas generales de los contratos y obligaciones del Derecho civil, tradicionalmente contenido en un Código Civil. Por consiguiente, un mail o un anuncio de prensa, no se considera un instrumento jurídico válido para la modificación contractual; estando obligado la Entidad denunciada—Partec— como encargada del tratamiento de conformidad con el contrato firmado y las clausulas estipuladas en el mismo. “El Proveedor realizará el tratamiento necesario para la prestación de los servicios conforme a las obligaciones que se derivan de la LOPD, entre otras, las obligaciones de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al Proveedor”. Por todo ello, se considera que ha infringido el contenido del art. 6.1 LOPD y no puede esgrimir un desconocimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. IV Alega la Entidad recurrente—Partec—que la sanción impuesta por la AEPD se sustenta única y exclusivamente en la falta de aportación de copia del DNI o documento de naturaleza similar, lo que supone una lectura incorrecta de la Resolución del Director de la AEPD. En los casos como el que nos ocupa, en que el denunciante niega haber prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos de carácter personal viene reiterando la Audiencia Nacional, ya en las Sentencias de esta Sección, de 25 de octubre de 2002 (recurso nº. 185/2001), 30 de junio 2004 (recurso nº. 619/2002 ) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del afectado que exige el art. 6.1 para el tratamiento de datos de carácter personal por parte de un tercero, en el caso de que dicho interesado niegue haberlo otorgado, se ha de acreditar por quien realiza el tratamiento a través de los medios previstos legalmente a tal fin. Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la que más correctamente se acomoda a lo dispuesto no solo en el citado art. 6.1 de la LOPD, sino también en la Directiva 95/46/CE que en su art. 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca. Son diversos los pronunciamientos de la Audiencia Nacional sobre el modo de acreditar que se tiene el consentimiento inequívoco del afectado/a en el tratamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 sus datos de carácter personal. “….que en el contrato suscrito con Intecas no se establece cláusula alguna referente a la documentación que debe requerir dicha entidad para identificar al solicitante del servicio, por lo que en estas circunstancias la realización de la llamada de bienvenida cobra especial relevancia”—SAN 5026/2010 (Rec 691/2009)--. “No se ha aportado grabación de la solicitud de suministro para la vivienda de Albacete lo que impide conocer los términos en que se produjo dicha solicitud, ni tampoco hay constancia de la remisión de copia del contrato para su firma por el contratante, que viene a ser también una medida de supervisión a posteriori de la solicitud de contratación”.—SAN 5148/2010 (Rec. 777/2009)--. “…Pese a que con la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de Servicios SA no se aporta ni la última factura, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos era la citada persona y que la misma consintió tal contratación (…)”— SAN 18/03/11--. En el caso que nos ocupa, se viene a “argumentar” por la representación legal de la Entidad recurrente—Partec—“la documentación que traían los comerciales era revisada por Partec” pero como ha quedado probado de manera incuestionable la titular de los datos nunca llegó a firmar documento contractual alguno, al estar ingresada en un Centro Geriátrico “desde el día 14 de mayo del año 2010 hasta la actualidad”, por lo que el contrato aportado con fecha 08/03/12 y “debidamente revisado” por Partec nunca fue firmado por la titular de los datos de carácter personal. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Sobre la responsabilidad de las Entidad/es “encargadas del tratamiento” como es el caso de --Partec Representaciones S.L-- se ha venido a pronunciar, igualmente, la Audiencia Nacional. “Por tanto, el hecho de que la responsable del tratamiento y del fichero sea Endesa Energía y en esa condición tenga la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos de carácter personal, no exime a la recurrente como encargada de la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y de la formalización de la solicitud de suministro de gas natural facilitada por Endesa, de la obligación de realizar un mínimo trabajo de supervisión que, como señala la AEPD, permita detectar y controlar la regularidad de la recogida de datos por parte de sus agentes. Se trata de responsabilidades (la de Endesa Energía e Intecas) no excluyentes sino plenamente compatibles, conforme viene reiterando esta Sala en supuestos similares”. Como corolario de todo lo expuesto, cabe señalar que ha quedado acreditado fehacientemente mediante medios de prueba admisibles en Derecho, que la afectada nunca firmó contrato alguno, al estar ingresada en un Centro Geriátrico desde el año C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 2010; que la misma no se encontraba en el domicilio en fecha 08/03/12 por lo que el contrato aportado como prueba documental (folios nº 2 y 3) no ha podido ser realizado por la afectada; que los datos plasmados en el mismo son inexactos (vgr. firma no coincide, nº de cuenta bancaria incorrecto, teléfono inexistente, etc). La Entidad recurrente—Partec—no ha realizado actividad alguna tendente a verificar que contaba con el consentimiento de la afectada, limitándose a validar la documentación presentada por los “comerciales” bajo su dirección sin realizar actuación alguna en el marco de la LOPD (vgr. no solicitó copia del DNI, no realizó llamada de verificación, no concretó Instrucción alguna a los comerciales bajo su dirección, etc). Por lo expuesto queda demostrado en Derecho sin género de dudas la infracción del contenido del art. 6.1 LOPD, quebrando con ello el derecho a la presunción de inocencia de la Entidad recurrente. V La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Por tanto queda acreditado que la Entidad-Partec—ha tratado datos de carácter personal sin diligencia en la obtención del consentimiento del titular de los mismos, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Galp Energía o la posible repercusión a los “comerciales” bajo su dirección organizativa. A tenor de lo expuesto, queda acreditada indubitadamente la comisión de la infracción descrita en el art. 44.3
  9. b)LOPD por parte de la Entidad—Partec Representaciones S.L--. Recuérdese que las sanciones administrativas son imputables no sólo a título de dolo o culpa sino incluso de “mera inobservancia” –art. 131 Ley 30/92 RJ-PAC—y, por tanto, la Empresa Partec Representaciones S.L, no ha podido probar la obtención del consentimiento del afectado, por lo que debe considerarse vulnerado el principio del consentimiento regulado en el art. 6.1 LOPD. El art. 45.5 LOPD establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En concreto, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
  10. a)de la LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Partec—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal.—45-4
  11. c)LOPD--.  El volumen de negocios o actividad del infractor.—45.4
  12. d)LOPD--.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
  13. h)LOPD--. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
  14. g)LOPD; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad —responsable del fichero—(Galp): 3.006€ de capital social desenvolsado; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales y su labor se centró en el traslado de los mismos a la Entidad responsable del fichero (Galp). Por todo ello se acordó en la resolución recurrida imponer a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—una sanción de 3.000€., sanción que por su cuantía se establece dentro de la escala de las infracciones leves. En concreto, se acuerda imponer una sanción cuya cuantía se cifra en 3.000€, por la total falta de diligencia a la hora de comprobar los datos de la afectada, que no llegó a formalizar nunca contrato alguno. A pesar de lo anteriormente manifestado, el presente órgano revisor quiere hacer constar que los “hechos” enjuiciados y dada la gravedad de los mismos podrían haberse subsumido en la conducta descrita en el art. 44.4
  15. a)LOPD “La recogida de datos en forma engañosa o fraudulenta” que tiene la consideración de infracción muy grave y cuya sanción oscila entre 300.001€ a 600.000€ ,sin embargo, el carácter del presente Recurso administrativo impide modificar el acto administrativo precedente “prohibitio de la reformatio in peius” . Por consiguiente, analizadas las argumentaciones jurídicas de la entidad recurrente y no aportando documentación alguna que permita reconsiderar el sentido de la Resolución del Director de la AEPD de fecha 25/10/13 se procede a desestimar el presente Recurso de reposición al considerar plenamente ajustada a Derecho la misma. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad recurrente PARTEC Representaciones S.L contra la Resolución de esta Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Protección de Datos dictada con fecha 25 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00359/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad recurrente --PARTEC Representaciones S.L-- . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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