1/13 Procedimiento nº: PS/00363/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/01009/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Iberdrola Generación SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00363/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 28 de noviembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00363/2013 , en la que Se declara la prescripción de los hechos -ocurridos el día 21/02/11- imputados a la entidad Bilbo Norte Asesores SLU, como infracción del artículo 6.1 de la LOPD; y se acuerda Sancionar a Iberdrola Generación SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 02/12/813, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00363/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 01. 03/01/11, fecha del Acuerdo de colaboración entre Ibergen y Bilbo, para la captación de clientes de la comercializadora. (folios 68-95) 02. 23/02/11, Ibergen da de alta en su base de datos de clientes los datos personales de la persona denunciante (A.A.A.), como titular del contrato nº ***CONTRATO.1 de electricidad. La contratación había sido realizada, según manifiesta la imputada pero no acredita, en el domicilio de la empresa de servicios contratada (Bilbo Norte Asesores SL, calle (C/.............1), Bilbao -Bizkaia). (folios 43-44, 46) 03. 15/03/11, Iberdrola Comercialización de Último Recurso SAU (Ibercur) emite factura de electricidad, a nombre de la persona denunciante (A.A.A., titular del contrato ***CONTRATO.2), por el suministro del periodo de 15/02/11 a 23/02/11 a su vivienda de (C/.............1) (Bizkaia). (folios 8-9) 04. 16/03/11, Iberdrola Generación SAU (Ibergen) emite factura de electricidad, a nombre de la persona denunciante (A.A.A., como titular del contrato ***CONTRATO.1), por el suministro del periodo de 23/02/11 a 11/03/11 a su vivienda de (C/.............1) (Bizkaia). Siguió emitiendo y cobrando facturas cada dos meses (folios 10-25, 44) 05. 14/05/12, fecha de la factura emitida por Ibergen en que la persona denunciante advierte que le han cambiado de compañía. En vez de Ibercur es Ibergen. Presenta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 día 24/05/12 dos reclamaciones telefónicas y una escrita que remite por e-mail con el siguiente contenido: “Esta misma mañana de 24 de Mayo 2012 sobre las 8.45h he trasmitido esta misma cuestión por vía telefónica en el 902 20 15 20 habiendo sido atendido por su compañera ***NOMBRE.1. Y posteriormente a las 10:40 h por su compañera B.B.B.. Mi cuestión es en referencia al contrato ***CONTRATO.1 y las facturas relativas al mismo, sirva de referencia la última n° ***FACTURA.1 de fecha 14 de Mayo de 2012. 1-Mi número de contrato original es el ***CONTRATO.2 con Iberdrola Comercialización de Último Recurso (pueden comprobarlo ustedes) hasta la factura ***FACTURA.2 de 15 de Marzo de 2011. TUR. 2-En ningún momento he solicitado ni consentido el cambio a Iberdrola Generación SAU ni al contrato ***CONTRATO.1 Libre. Tal y como me ha comentado la Srta. ***NOMBRE.1 ustedes procedieron a ese cambio en fecha 23 de Febrero de 2011, pero desde luego sin mi consentimiento. Posteriormente la Srta. B.B.B. me amplia información indicando que un colaborador de Iberdrola “Bilbao Deusto Asesores” ha realizado este cambio en nuestro nombre no figurando copia de mi DNI (e imagino que ni de mi firma). En cuanto a esto último indicarles que es falso y les ruego me entreguen copia de dicho escrito. 3-Ese cambio obedece a una decisión unilateral por parte de ustedes y desde luego no a mi propia voluntad. Les ruego revisen sus archivos para comprobar que no solo no ha habido ni siquiera llamadas o contactos comerciales sino que no ha habido aceptación, solicitud ni consentimiento por mi parte ni verbal ni escrito. 4-Por ello me muestro disconforme no solo con la actitud de Iberdrola generadora de desconfianza sino con los importes cargados desde esa fecha (precio potencia, precio KW, emergencias eléctricas etc.) y obviamente con la duración de contrato que señalan ustedes hasta 30/06/2013 no estando sujetos a plazo ni duración alguna. Es más, la subida en la Tarifa TUR de Enero de 2011 ustedes nos la aplicaron, y al pasarnos ustedes unilateralmente a la Tarifa Libre en Febrero, por lo que he podido comprobar nos volvieron a aplicar la subida prevista para esta modalidad Libre de Marzo de 2011. Y tanto el precio potencia como kW resulta ser más caro en este nuevo contrato. 5-Por todo les ruego me expliquen la obligación legal que les haya llevado a ello, o a que vuelvan todo a la situación original con efectos retroactivos devolviendo la diferencia entre los importes cargados y los que debieron efectivamente devengarse conforme al contrato inicial único existente y válido entre las partes (TUR). Así mismo quisiera aclarasen el tema de su colaborador por si ha habido una suplantación de firma por parte de esos señores para lo cual les solicito copia del escrito que dicen obra en su poder. Les ruego una rápida respuesta ya que ésta situación me hace replantearme seriamente su condición de proveedor y valorar otras compañías comercializadoras de éstos servicios y sin perjuicio de continuar con la reclamación por la vía correspondiente.” (folios 26-27, 57-58) 06. 08/06/12, Ibergen en respuesta a la reclamación (24/05/12) le remite copia del contrato de que dispone carta al distribuidor de electricidad –fechada el 21/02/11 y en el que figuran sus datos personales, de domicilio y bancarios-, y le solicita copia de un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 documento oficial donde aparezca su firma para revisar la contratación. La firma no es la suya afirma en su denuncia la denunciante. (folios 2, 28-32, 52-55, 59-63) 07. 09/05/13, entrada del informe de Ibergen a requerimiento de la Inspección de Datos. Ibergen afirma, pero no acredita, que la contratación se hizo en el establecimiento de Bilbo, que la denunciante solicitó la baja de los Servicios de urgencias eléctricas. Que la persona denunciante, por medio de C.C.C., comunicó a un comercial de Ibergen que el contrato de electricidad se quedara como está, que siguen emitiendo y cobrando las facturas por el servicio, que han aplicado penalizaciones como consecuencia de la actuación de Bilbo. (folios 39-51) 08. 24/07/13, entrada del escrito de alegaciones de Bilbo al acuerdo de inicio. Bilbo afirma, pero no acredita, que las diligencias previas abiertas (sobre los hechos denunciados) por falsificación en el Juzgado de Instrucción 3 de Getxo han sido archivadas, niega los hechos pero no aporta documento alguno que pruebe la presencia de la denunciante y el supuesto contacto para contratación con su empleada D.D.D.. (folios 136-137) >>> TERCERO: Iberdrola Generación SAU ha presentado el 18/12/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición en el que solicita la declaración de nulidad de la resolución y, subsidiariamente, se establezca una sanción por el importe mínimo de las leves. Alega: <<< Falta de proporcionalidad entre la sanción impuesta a Ibergen: 50.000 € y la naturaleza del hecho y de los perjuicios causados al cliente. La resolución sancionadora impone a IBERGEN una multa de 50.000 euros por una única infracción, provocada por un tercero (agente comercial externo) en el alta de un contrato de un suministro de electricidad que ha afectado a un único cliente y que no ha causado perjuicio alguno para el cliente afectado. La absoluta disparidad entre la total involuntariedad y el escaso nivel de gravedad de los hechos y lo excesivo del importe de la multa impuesta, hace pensar que la AEPD no ha tenido en cuenta las alegaciones de IBERGEN y que ha prevalecido un evidente interés recaudatorio en el dictado de la resolución sancionadora, dicho sea con el debido respeto. Como ya se indicó en el escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución del presente expediente, debe tenerse en cuenta en la graduación de la sanción impuesta, la modificación que del artículo 45.2 de la LOPD hace la Ley 2/201], de 4 de marzo, de Economía Sostenible. IBERGEN considera que debe tenerse en cuenta, en este caso, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en su apartado a), que dispone que la cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a diferentes circunstancias relevantes para determinar el grado de antijuridicidad y culpabilidad de la acción infractora ya que IBERGEN ha acreditado en el transcurso del expediente que, efectivamente, ha existido una concurrencia significativa de la mayoría de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD ya que: - La denunciante voluntaria y conscientemente ha dilatado en el tiempo el periodo de tratamiento de los datos. - El volumen del tratamiento se ha limitado a un contrato de un cliente. - La actividad principal de IBERGEN no es el tratamiento de datos de carácter personal. - El volumen de negocio de IBERGEN no debe ser motivo para provocar un aumento en el importe de la sanción propuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 - IBERGEN no ha obtenido beneficios como consecuencia de la infracción - ni era ésa su intención al realizar el tratamiento de los datos-. - No ha existido intención de violar la normativa en materia de protección de datos. - No se han causado daños al denunciante ni a terceras personas. - Se ha acreditado que IBERGEN ya tenía implantados, y expresamente aceptados por su Colaborador, los procedimientos adecuados en materia de protección de datos de carácter personal. De lo anteriormente expuesto cabe deducir que, a pesar de lo indicado en las alegaciones aportadas por parte de IBERGEN, la AEPD ya tenía preestablecido un importe mínimo de sanción a IBERGEN que no se corresponde con lo indicado en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible antes citada. En cualquier caso, resulta totalmente EXCESIVO sancionar con 50.000 euros un tratamiento singular debido a una actuación incorrecta de un agente comercial externo que ha afectado a un solo cliente y que ha sido identificado, reconocido y subsanado. Dichas cuantías deberían corresponder más a casos de tratamientos masivos intencionados con finalidad de obtener algún tipo de beneficio o que hubieran provocado consecuencias verdaderamente graves. Debe tenerse en cuenta, tal y como ha puesto de manifiesto la propia AEPD en múltiples ocasiones, que ha de procederse a “modular o adecuar la imposición de sanciones económicas a la trascendencia de la infracción cometida, en función de las circunstancias concurrentes.” En virtud de lo anterior la AEPD ha de proceder a aplicar aquellos preceptos de la LOPD que permitan salvaguardar el principio de proporcionalidad entre la sanción impuesta a IBERGEN y la naturaleza del hecho y los perjuicios causados al cliente. Y con arreglo a ello ha de reducir el importe de la sanción a nivel leve, como ha efectuado en otras ocasiones. En el espíritu de colaboración con la Administración que siempre ha mantenido esta entidad, quedamos a su disposición para cualquier aclaración o ampliación de información que estimen conveniente o necesaria. Por lo expuesto, y de conformidad con las previsiones del artículo 19 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
- b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Bilbo e Ibergen) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contrato y tratamientos posteriores. De la intervención de Bilbo en los hechos denunciados no hay pruebas concluyentes, las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el contrato NO figura el agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Ibergen con los datos personales de la persona denunciante, había recogido los datos necesarios para ese fin. Aunque no ha sido probado quien se les proporcionó, ni donde, ni quien escribió la rúbrica-firma que figura en el contrato. La denunciante niega haberlo hecho, y las imputadas no han aportado pruebas suficientes para acreditar que dichos datos personales fueron obtenidos de la titular de los datos y que dió su consentimiento para su tratamiento en la gestión de cambio de comercializadora y el suministro de electricidad y servicio de urgencias eléctricas. C. La firma que contiene el formulario de contratación, editado con procesador de textos de ordenador, es radicalmente distinta a la del DNI de la denunciante y a la que figura en la denuncia. D. La comercializadora Ibergen, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. Al día siguiente de la última factura emitida por la comercializadora anterior – Ibercur- es emitida por Ibergen su primera factura. Tiempo record en la tramitación de cambio de comercializadora y en la emisión de factura. Como las facturas de ambas compañías solo se distinguen por el nombre de la compañía escrito en letra mínima en vertical en el margen izquierdo, la denunciante no lo advirtió hasta tres meses después. Inmediatamente realiza las primeras reclamaciones telefónicas y escrita Ibergen. F. Por lo manifestado por Ibergen no ha cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante. Según ella porque la denunciante ha decidido seguir con el contrato a pesar de la oferta de anulación y devolución de lo cobrado. Pero no hay pruebas que lo acrediten. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Bilbo e Ibergen. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariaC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 para editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro con otra compañía del mismo grupo Iberdrola con tarifa de último recurso, cuando los agentes de Bilbo, la empresa encargada del tratamiento para la contratación, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Bilbo trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. En la actuación de la imputada no se observa ninguna circunstancia que permita la aplicación del 45.5 de la LOPD. B. En la actuación de Ibergen, la situación irregular de los datos personales de la denunciante, se produce como consecuencia del tratamiento de los datos personales que le proporciona una empresa de servicios, contenidos en un formulario de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 contratación y cambio de comercializadora, que esta última ha cumplimentado. Es necesario analizar la diligencia de Ibergen en los hechos denunciados. La diligencia exigible a una empresa con el volumen de tratamientos de datos y de clientes que esa comercializadora y su grupo IBERDROLA es mayor que la exigible a la media de las empresas. Recibe los datos con el formulario de contratación y sin más tramites de verificación los incorpora al fichero de clientes de su base de datos y tramita el cambio de compañía en su nombre. En dicho formulario no se contiene diligencia alguna que acredite que por parte del agente se ha comprobado la identidad de la persona solicitante. Tampoco se acompaña al formulario copia de facturas recientes ni de documento bancario para la domiciliación o, sobre todo, copia del DNI del solicitante que acredite su identidad y su identificación por el agente comercial. La actuación de la imputada no es diligente en cuanto al tratamiento de datos de la denunciante en el momento del alta y después. C. También es necesario analizar la reacción de Ibergen ante la reclamación de la persona denunciante y su diligencia para comprobar los hechos que se le comunica: la titular de los datos niega haya firmado contrato alguno con Ibergen, niega que haya consentido el cambio de compañía –su contrato lo tiene con Ibercur- pues va contra sus propios intereses pues disfrutaba de la Tarifa de Último Recurso, más beneficiosa para ella. La respuesta escrita por correo postal se produce medio mes más tarde, y le remite copia del contrato que está en su poder y le pide documento de identificación que les permite revisar la contratación. La actuación posterior de Ibergen no ha sido acreditada. Tan solo hay manifestación de la imputada de que a través de tercera persona, responsable comercial en la zona, contactó con la denunciante para restablecer su contrato anterior pero ella se opuso; que la denunciante solo cambio de comercializadora en julio de 2013, después de recibir la resolución del acuerdo de inicio de este procedimiento sancionador. El cambio de comercializadora ha de ser a instancia de la titular del contrato del punto de suministro. Pero igual que dicha solicitud de cambio en el momento de la captación la tramitó Ibergen, la solicitud de cambio a la inversa debió ser tramitada por la misma compañía, máxime si la comercializadora es del mismo grupo (Iberdrola) tienen el mismo domicilio, comparten el sistema informático y la distribuidora de electricidad. En caso de negativa, dejar constancia escrita. Ha de concluirse que la actuación de Ibergen no ha sido muy diligente, después de 24/05/12, la primera reclamación telefónica y escrita. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Ibergen ha perdurado desde 23/02/11 (alta en base de datos) al menos hasta la fecha de las últimas alegaciones el 24/07/13, casi dos años y medio. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
- b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. Invoca la aplicación del 45.5.
- a)para lo cual en el próximo fundamento se analizaran las circunstancias invocadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Ibergen: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 29 meses. No ha sido acreditado que la prolongación del alta fuera por causas imputables a la denunciante. La rapidez del cambio de comercializadora del inicio de los hechos imputados –siete días- contrasta con el tiempo tan largo para el posterior cambio de comercializadora corrector del primero. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que Ibergen es empresa que tiene entre otras actividades, la de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene por esa actividad. Su actividad está estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordenó el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para Ibergen. B. Respecto a Bilbo: Invoca el trascurso del tiempo entre la fecha de los hechos imputados y la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Efectivamente ha transcurrido en exceso el plazo de dos años previstos (art. 47.1 de la LOPD) para que la prescripción de los hechos respecto a una infracción grave que se le imputa haya sobrevenido. El formulario de contratación es cumplimentado el 21/02/11 y entregado a Ibergen en los dos días siguientes, que es dado de alta. La notificación del acuerdo de inicio se produce el 01/07/13, meses después de la fecha de prescripción: 21/02/13. En consecuencia debe estimarse la petición de que sea declarada la prescripción respecto a los hechos imputados a Bilbo como infracción del artículo 6.1 de la LOPD. >>> III La recurrente en su escrito reitera sus alegaciones anteriores y manifiesta su descontento con la sanción impuesta. Sin entrar a valorar los juicios de valor sobre la actuación de este organismo, es conveniente hacer constar que ccorresponde a la Agencia establecer la identidad del responsable del tratamiento. Ibergen por esta razón está vinculada a las obligaciones impuestas por la LOPD. Los hechos probados dejan meridianamente claro que el tratamiento de los datos de la persona denunciante por parte de Ibergen se hicieron sin su consentimiento. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 confianza en la veracidad de los datos, que pudiera proporcionar la empresa contratada para captación de clientes, no es suficiente para ser liberada de su responsabilidad sin más. Esa empresa seguía sus instrucciones y si no lo hizo así, como responsable del tratamiento, debió corregirla o desarrollar actividad posterior de comprobación, pero no lo hizo. El tratamiento en cuestión es contrario a la LOPD e Ibergen es responsable de dicha infracción, independientemente de la que le hubiera podido corresponder a la empresa encargada del tratamiento de captación, por su actuación irregular sin tener en cuenta las normas de protección de datos. En este sentido la SAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Sin el consentimiento inequívoco y la identificación del que lo da, el tratamiento que se haga de esos datos es contrario a lo dispuesto en el 6.1 de la LOPD. El importe de la sanción ha sido determinado conforme al artículo 45 de la LOPD. Para que dicho importe sea el menor de las leves como solicita la recurrente en base al 45.5.
- a)de la citada norma es preciso que se valoren las circunstancias concurrentes, conforme a los criterios enumerados en el 45.4, de forma cualificada para que el responsable sea menos culpable o los hechos menos contrarios a la ley. En el fundamento último de forma pormenorizada se examinan esas circunstancias. Se valora el tratamiento continuado durante más de año y medio como poco diligente por parte de la imputada, máxime tratándose de una entidad del sector energético con una clientela numerosísima – de las más importantes a nivel nacional- y un volumen de negocio en proporción, sin valorar su negocio trasnacional. La imputada en cuestión es reincidente en las sanciones por falta de consentimiento en el tratamiento de datos, y la eficacia de los procedimientos implantados no ha sido acreditada en este caso En consecuencia, en el presente recurso de reposición, Iberdrola Generación SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Generación SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 28 de noviembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00363/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Iberdrola Generación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es