REPOSICION-PS-00371-2014

1/11 2000/31 Procedimiento nº.: PS/00371/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00045/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00371/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de noviembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00371/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CAIXABANK, S.A., una sanción de 5.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21..1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
2. c)y 40 de la LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 1 de diciembre de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00371/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 8 de enero de 2014 se registra de entrada en la AEPD escrito de Don A.A.A. denunciando a CAIXABANK, S.A. por el envío de una comunicación comercial no autorizada a su dirección de correo electrónico con posterioridad al ejercicio por su parte del derecho de oposición al uso de sus datos con fines de publicidad y después de la imposición por la AEPD, con fecha 11/10/2013, de dos multas acordadas en el procedimiento sancionador PS/00330/2013, R/02386/2013, por envío de publicidad no consentida por medios postales y de comunicación electrónica. (folios 1 al 9) SEGUNDO: Consta que con fecha 11/10/2013, se acordó por la AEPD resolución R/02386/2013, en el procedimiento sancionador PS/00330/2013, en virtud de la cual se acordó: (folios 43 al 63) “PRIMERO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, una multa de 2.000 € (Dos mil euros) de conformidad con lo establecido en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 artículos 45. 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
4. d)de dicha norma, una multa de 1.200 € (Mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.c y 40 de la citada Ley. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a CAIXABANK, S.A. y a Don A.A.A. .” TERCERO: En los Hechos Probados Primero y Cuarto al Séptimo de la mencionada resolución R/02386/2013, de fecha 11/10/2013, constaba que: (folios 48 y 49) “ PRIMERO: Con fecha 31/10/2011 Don A.A.A. (en adelante el denunciante) recibió un escrito procedente de CAJASOL-BANCA CÍVICA, entidad financiera de la que era cliente desde el 01/01/1986, comunicándole que por parte de esa entidad, se había “procedido a la supresión de sus datos personales en los ficheros de acceso para fines de publicidad y prospección comercial”, tal y como había solicitado en su escrito de fecha 26/10/11.(folios 4 y 67) (…) “ CUARTO: Con fecha 18/02/2013 el denunciante remite un correo electrónico al Servicio de Atención al cliente de CAIXABANK indicando la interposición de denuncia contra dicha entidad ante la AEPD por envío de publicidad con posterioridad a que, con fecha 26/10/2011, hubiera ejercido con resultado satisfactorio su derecho de oposición con fines publicitarios y prospección comercial ante CAJASOL. (folio 13) QUINTO: Con fecha 19/02/2013 CAIXABANK remite a la cuenta de correo electrónico del denunciante un mensaje comunicándole que su correo electrónico “ha sido remitido al servicio correspondiente para su tramitación.” (folio 13) SEXTO: Con fecha 24/05/2013 en los ficheros de CAIXABANK figuraban registrados el teléfono móvil, el email particular y la dirección utilizadas para la remisión de la publicidad denunciada. (folios 66 y 67) SÉPTIMO: En los sistemas de CAIXABANK consta que con fecha 22/02/2013 se activaron las señales correspondientes para que el denunciante no recibiera publicidad. Dicha modificación se originó, según ha indicado la Caixa, a raíz de la reclamación efectuada por el afectado al Servicio de Atención al Cliente de la entidad (folios 66, 68 y 69)” El recurso de reposición interpuesto por CAIXABANK contra dicha resolución fue inadmitido por extemporáneo con fecha 10/12/2013. (folios 64 al 67) CUARTO: Con fecha 25/12/2013, 8:20 horas, CAIXABANK envió a la cuenta de correo ......@hotmail.com una comunicación comercial desde la dirección lacaixa...@.... con información publicitaria de “la Caixa” en relación con los servicios de la Obra Social “La Caixa”. (folios 4 al 9) En el envío aparece la siguiente indicación: “Publicidad. Si no puede ver correctamente este menaje visite la versión web C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Información exclusiva para: SR. A.A.A. (NIF: ***NIF.1) ¿No es usted?>> TERCERO: Con fecha 2 de enero de 2015 CAIXABANK, S.A. (en adelante la recurrente), formula recurso de reposición, que se registra de entrada en esta Agencia con fecha 8 de enero de 2014, solicitando la declaración de nulidad de la resolución dictada fundamentándolo, básicamente, en los siguientes argumentos: Primera: El envío remitido al denunciante no tiene la consideración de comunicación comercial a los efectos de la LSSI.. Segunda, La resolución recurrida conculca el artículo 62.1.
5. e)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas Procedimiento Administrativo Común ,(en adelante LRJ-PAC), al incurrir en nulidad de pleno derecho por constituir un acto dictado prescindiendo total y absolutamente de lo dispuesto en el apartado 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en adelante REPEPOS), y el artículo 135 de la LRJ-PAC. Subsidiariamente se solicita la imposición de una sanción correspondiente a las infracciones tipificadas como leves en la cuantía de 1000 euros inicialmente propuesta o inferior al concurrir, como atenuantes, los siguientes criterios del artículo 40 de la LSSI: ausencia intencionalidad, falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de la comunicación interesada, ausencia de beneficios obtenidos y adhesión de Caixabank al sistema de autorregulación de Autocontrol. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por CAIXABANK, S.A. debe señalarse que en la resolución recurrida ya se analizaron los motivos por los que se consideraba que se trataba de una comunicación comercial no consentida y se justificaban los criterios de ponderación tenidos en cuenta a los efectos de la imposición de la sanción, tal y como figura en los Fundamentos de Derecho del II al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto se imputa a CAIXABANK el envío de una comunicación comercial a la cuenta de correo electrónico del denunciante ......@hotmail.com desde la dirección de correo electrónico lacaixa...@.... , con fecha 25/12/2013, sin contar con la autorización previa y expresa del destinatario de la misma para ello. Así, resulta de especial importancia recordar que CAIXABANK cuando envió dicho mensaje publicitario era perfecta conocedora de la voluntad del denunciante, cliente de la entidad, de que sus datos no se utilizasen con fines de publicidad, conforme se desprende de los Hechos Probados de la resolución R/02386/2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 acordada en el PS/00330/2013 instruido a CAIXABANK por esta Agencia por el envío de publicidad inconsentida por vía postal y medios de comunicación electrónica y similares al mismo denunciante. De este modo, en el Hecho Probado Primero de dicha resolución se recoge que con fecha 31/10/2011 CAJASOL-BANCA CÍVICA, integrada en agosto de 2012 en CAIXABANK, comunicó al denunciante que se había “procedido a la supresión de sus datos personales en los ficheros de acceso para fines de publicidad y prospección comercial”, constando en el Hecho Probado Séptimo de la misma resolución que la propia CAIXABANK comunicó a la AEPD que en sus sistemas se activaron las señales para que el denunciante no recibiera publicidad a raíz de la reclamación efectuada por éste ante el Servicio de Atención al Cliente de la “Caixa”. Por lo tanto, la comunicación comercial enviada por CAIXABANK el 25 de diciembre de 2013 al correo electrónico del denunciante se efectuó sin mediar consentimiento expreso del mismo para ello, puesto que en esa fecha la entidad remitente ya conocía que éste había manifestado su oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, anulando de esta forma cualquier autorización que anteriormente hubiera podido prestar con tal finalidad, o que, pudiera derivar de la relación contractual previa mantenida entre ambas partes dada la condición de cliente del denunciante de dicha sociedad. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” V CAIXABANK alega que el citado envío responde a una finalidad informativa dirigida a los depositantes de la entidad respecto de la gestión realizada durante el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 año 2013 por la Obra Social de “la Caixa”, ya que no contiene ninguna información publicitaria o promocional relativa a productos o servicios comercializados por dicha entidad, sin embargo esta Agencia considera que el citado correo promociona la imagen de “la Caixa” a través de las actividades desplegadas por la Obra Social de la misma. Se recuerda que el apartado
10. f)del Anexo de la LLSI define comunicación comercial como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.” En este caso nos encontramos frente a un envío realizado a uno de sus clientes por una empresa dedicada a actividades de tipo financiero en el que ésta promociona su imagen a través de los programas impulsados por su Obra Social. A mayor abundamiento, el propio mensaje incluye la palabra “Publicidad” junto al logotipo de “la Caixa “, bajo el cual, además, se afirma que “Nuestra esencia es y será ayudar a las personas”. Dichas circunstancias permiten enervar que se trate de un email meramente informativo sobre la gestión realizada durante 2013 por la Obra Social, máxime cuando en el mismo no se rinde ningún tipo de cuentas sobre la distribución del presupuesto de la Obra Social, como, por el contrario, si ocurre en el extracto del ”Informe Corporativo Integrado” del año 2013 adjuntado al escrito de alegaciones. En consecuencia, el envío objeto de denuncia no sólo se ajusta al amplio concepto de comunicación comercial recogido en la LSSI, sino que, de lo razonado ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, al tratarse de una comunicación comercial enviada por correo electrónico sin mediar ninguna solicitud previa del destinatario para ello ni estar expresamente autorizada por éste, conforme prueba que se remitiera con posterioridad al ejercicio del derecho de oposición por parte del denunciante al tratamiento de sus datos con fines de publicidad, VI Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
11. c)y 4.
12. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
13. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
15. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión del correo electrónico comercial no consentido objeto de estudio no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad al denunciante. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
16. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
17. a)La existencia de intencionalidad.
18. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
19. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
20. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
21. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
22. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11
23. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en este supuesto, se considera como agravante la reincidencia derivada de la comisión de una infracción al artículo 21.1 de la LSSI con motivo de la resolución acordada por esta Agencia con fecha 11/10/2013 en el PS/00330/2013, actualmente firme en vía administrativa, por hechos semejantes relacionados con el mismo denunciante, y, ocurridos a pesar de que CAIXABANK, S.A. hubiese comunicado durante la tramitación del mismo la activación en sus sistemas, con fecha 22/02/2013, de los avisos correspondientes para que el denunciante no continuara recibiendo publicidad. A su vez, se tienen en cuenta, como atenuantes los criterios relativos a la ausencia de intencionalidad, falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción del citado correo comercial electrónico y ausencia de beneficios obtenidos por la imputada con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, motivos que justifican la imposición de una sanción de 5.000 € a CAIXABANK, S.A. >> III En cuanto al primero de los alegatos relativos a que al tratarse de una comunicación relativa a la imagen de la Obra Social “la Caixa” remitida por Caixabank el envío denunciado no tiene la consideración de comunicación comercial al concurrir uno de los presupuestos objetivos contemplados en la letra
24. f)del Anexo de la LSSI, puesto que en contra de lo indicado en la resolución recurrida la obra social “la Caixa” recae bajo la titularidad de la Fundación Bancaria Caixa d,Estalvis i Pensions de Barcelona y no de la recurrente. A los efectos de valorar dicho alegato se recuerda que la LSSI define en la letra
25. f)de su Anexo “comunicación comercial” de la siguiente manera: “
26. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. En ese supuesto la circunstancia de que se trate de una comunicación relativa a la imagen de la Obra Social de “la Caixa” elaborada por un tercero que no recibe contraprestación económica no conlleva, por si misma, que no estemos ante una comunicación comercial en los términos contemplados en el Anexo
27. f)de la LSSI. Así, y sin perjuicio de que en el envío se promocione la imagen de la citada Obra Social, su remisión también constituye una forma indirecta de promocionar la imagen institucional y empresarial del propio remitente de la comunicación comercial, en este caso Caixabank, ante el cliente al que dirige un mensaje encabezado con la palabra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 “Publicidad”. Tampoco puede obviarse, a los efectos alegados, que aunque se trate de entidades distintas ambas están vinculadas por pertenecer al mismo grupo corporativo “la Caixa”. Además, la amplia definición de comunicación comercial contenida en la LSSI debe ser interpretada a la luz de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, en cuyo artículo 2.
28. f)se define como comunicación comercial: <<todas las formas de comunicación destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas. No se consideran comunicaciones comerciales en sí mismas las siguientes: - Los datos que permiten acceder directamente a la actividad de dicha empresa, organización persona y, concretamente el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico. - Las comunicaciones relativas a los bienes, servicios o a la imagen de dicha empresa, organización o persona, elaboradas de forma independiente de ella, en particular cuando estos se realizan sin contrapartida económica; >> A la vista de la misma, y en correlación con las consideraciones ya efectuadas, tampoco se produce la segunda de las excepciones contempladas en la mencionada Directiva, ya que no nos encontramos con una comunicación elaborada por la ahora recurrente de forma independiente de la Fundación Bancaria Caixa d,Estalvis i Pensions de Barcelona, ya que las dos entidades forman parte del mismo grupo corporativo. Todo lo cual, lleva a mantener que el correo electrónico objeto de imputación, y remitido sin el consentimiento previo y expreso del denunciante, se ajusta a la definición de comunicación comercial recogida en la LSSI. III En cuanto al segundo de los alegatos, relativo a la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa recurrida al no haberse concedido el trámite de audiencia previsto en el artículo 20.3 del REPEPOS para formular las alegaciones , se señala que, precisamente, por no haberse modificado en la resolución recurrida los hechos probados y determinados durante la instrucción del procedimiento como constitutivos de la infracción imputada ni haberse cambiado la calificación jurídica de la misma, que ha continuó manteniéndose como infracción leve a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, el Director de la AEPD pudo fijar una multa de mayor cuantía que la propuesta por la Instructora del procedimiento, ya que consideró que la cantidad de 5.000 €, la cual se encuentra también dentro de la escala inferior de la sanción imponible por este tipo de infracciones, era más ajustada a la gravedad de los hechos imputados que la de 1.000 € anteriormente propuesta. El artículo 20.3 del REPEPOS invocado por la recurrente establece lo siguiente: “En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso de la aplicación de lo previsto en el número 1 de este artículo, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días.” Es decir, solamente cuando se varié la calificación jurídica de los hechos se tendrá que dar audiencia al denunciado, circunstancia que, se reitera, no es de aplicación en el presente caso, toda vez que la imposición de la sanción se realiza por vulneración de una infracción calificada como leve tanto en la Propuesta de Resolución como en la Resolución. Según Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1997, de 19 de noviembre de 1997, de 7 de junio de 1997 y de 11 de febrero de 1998 la audiencia del interesado no es necesaria cuando la relación de hechos se mantiene, la calificación de la infracción no sea modificada y la sanción, aunque mayor que la fijada en la propuesta de resolución, sea una de las previstas por la ley. También dicho Tribunal en Sentencia de 17 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7348) consideró que : “según criterio jurisprudencial de esta Sala ( SSTS 25 de febrero de 1981, 7 de abril de 1982 y 15 de diciembre de 1987), no existe la vinculación del órgano administrativo decisor a la propuesta del instructor en los términos en que sostiene la actora, sino que los limites que debe respetar la resolución final del expediente son los hechos y la homogeneidad de la calificación de la infracción efectuada sobre la que se ha tenido oportunidad de defensa, pudiendo, por el contrario, adecuar la cuantiar de la sanción dentro delos márgenes que permite la norma.” A mayor abundamiento dicho aumento se justificó al ponderar los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40 de la LSSI. De este modo, mientras en la propuesta de resolución únicamente se había indicado que se consideraba como agravante “la reincidencia derivada de la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI con motivo de la resolución acordada por esta Agencia, con fecha 11/10/2013, en el PS/00330/2013, actualmente firme en vía administrativa”, en la resolución de fecha 24/11/2014 se tuvo en cuenta que la reincidencia se producía “por hechos semejantes relacionados con el mismo denunciante, y, ocurridos a pesar de que CAIXABANK, S.A. hubiese comunicado durante la tramitación del mismo - (referido al PS/00330/2013)- la activación en sus sistemas, con fecha 22/02/2013, de los avisos correspondientes para que el denunciante no continuara recibiendo publicidad.” En consecuencia, la resolución recurrida no vulnera el artículo 62.1.
29. e)de la LRJ-PAC, puesto que la resolución se ha dictado de conformidad con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 20 del REPEPOS, cuyo apartado 3 no se ha conculcado y, en consecuencia, tampoco el derecho a la defensa de la recurrente recogido en el artículo 135 de la LRJ-PAC al no poder alegar antes de resolverse el aumento de la multa. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, CAIXABANK, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada ni la modificación de la sanción de 5.000 € impuesta en la misma. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de noviembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00371/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CAIXABANK, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es