1/9 Procedimiento nº: PS/00381/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00187/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00381/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 17 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00381/2013 , en virtud de la cual se imponía a D. A.A.A., una sanción de 1000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. En fecha 28/10/2014, se intentó la notificación al denunciado, de la citada resolución sancionadora de fecha 17/10/2014, a través del servicio de Correos y Telégrafos. Según se desprende de la información facilitada por este servicio, la respectiva notificación fue devuelta junto al documento de aviso de recibo, con la anotación “cambio domicilio”. Con fecha 5/12/2013, se envió al Ayuntamiento del municipio de residencia del denunciado un extracto de la citada Resolución, para su exposición en el Tablón de edictos, y al Boletín Oficial del Estado, publicándose en este último en fecha 27/12/2014, constando en la citada publicación del BOE que: <…Comunicándose así mismo contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal…>> Con fecha 20/01/2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito del citado Ayuntamiento, en el que se hace constar que el edicto, correspondiente a la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 de la resolución del procedimiento sancionador del denunciado, estuvo expuesto en el Tablón de edictos del citado Ayuntamiento desde el día 16/12/2014 al 5/01/2015. Con fecha 5/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciado, comunicando un nuevo domicilio en (C/..............1), solicitando “Copia de la resolución del PS/00381/2013 a otra dirección familiar al no haber recibido ninguna en mi casa” Con fecha 15/01/2015 la Secretaria General de la Agencia Española de Protección de datos contesta a la citada solicitud comunicando: <…En contestación a su escrito con fecha de registro de entrada 5 de enero 2015 en el que nos solicita, una copia de la resolución del expediente PS/00381/2013 firmado por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos el día 17 de octubre de 2014. Se procede, en virtud del artículo 35.
- a)de la Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común, a remitir la copia solicitada…>> SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00381/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<…PRIMERO: El denunciante ha aportado a la Agencia una copia impresa, fechada el 3 de agosto de 2012, del perfil de la red social Facebook simyo.es. Según se desprende de la documentación aportada, en el perfil se publicita el sorteo de un terminal móvil. En las condiciones de participación consta que “una vez llegada la fecha de cierre y se hayan realizado las comprobaciones de los datos, realizaremos el sorteo con aquellos participantes que hayan introducido nombre reales… nos pondremos en contacto con la persona ganadora para que nos confirme su identidad con su DNI…” (folio 16). SEGUNDO: De la documentación aportada se desprende que el perfil simyo.es contenía enlaces con las aplicaciones www.facebook...................., relacionadas con el concurso y las promociones para nuevos clientes. Aunque no se ha aportado ninguna copia del formulario que pudieran haber cumplimentado los usuarios con sus datos personales, en la documentación aportada figura, en particular, un comentario de un usuario que manifiesta haber participado y facilitado su dirección de correo electrónico (folios 19 y 20). TERCERO: De la documentación aportada por el denunciante se desprende que en fecha 27 de julio de 2012 el usuario titular del perfil publicó el siguiente comentario dirigido a un participante que se había dado de alta: “gracias por confiar en simyo. Sii, si te has dado de alta utilizando la PromoSaldo10/20, una vez finalizado el sorteo, comprobaremos tus datos y se sumaran 500 votos por cada línea que poseas. Un saludo”. En la fecha en que se imprimió el documento aportado, 3 de agosto de 2012, el número de personas que habían hecho uso del botón Me gusta, que la red social pone a disposición de los usuarios, era de 250 (folio 21). CUARTO: El denunciante ha aportado a la Agencia copia impresa de varias pantallas relacionadas con el perfil simyo.es que muestran su actividad con anterioridad a los hechos denunciados, mediante la publicación de diversas promociones del operador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Simyo en las siguientes fechas: 29 de enero, 28 de julio, 11 de agosto, 5 de octubre de 2008, 4 de febrero y 6 de mayo de 2010, 10 de febrero, 1 de marzo y 7 de abril de 2011 (folios 22 al 29). QUINTO: En fecha 27 de septiembre de 2012 por la Inspección de Datos se verificó que el perfil http://www.facebook.com................... ya no era públicamente accesible (folio 41). SEXTO: De la información facilitada a la Inspección de Datos por los responsables de la red social Facebook se desprende que el perfil simyo.es fue creado por el usuario titular de otro perfil de la misma red denominado ***NOMBRE.1 (folio 56). SÉPTIMO: De la información obtenida por la Inspección de Datos al respecto de este último perfil se desprende que en fecha 24 de enero de 2013 se presentaba con el nombre de pila del imputado, su localización geográfica y el nombre ***NOMBRE.1 y que en el mismo se había publicado, en fecha 22 de octubre de 2012, un documento con el título “Lo que [nombre de pila del imputado] ‘gasta’ al mes de factura de teléfono!! Gasta entre comillas porque es gratis xD”. En este documento se dan consejos sobre la tarifa de “saldo sin consumo mínimo” del operador Simyo y se invita a visitar su sitio web. También se incluyen enlaces a las direcciones web simyo.***NOMBRE.1.es y ***NOMBRE.1.es...................(folios 63, 64 y 65). OCTAVO: De la información facilitada a la Inspección de Datos por el organismo RED.ES se desprende que el titular del dominio ***NOMBRE.1.es es el imputado (folios 145, 146 y 147). NOVENO: La Agencia no tiene constancia del número de personas que podrían haber facilitado sus datos al organizador del sorteo, ni tampoco de los datos concretos facilitados. Por otra parte, no se tiene constancia de un tratamiento posterior, por parte del imputado, de estos datos, al margen de la promoción de los servicios que ofrece el denunciante, que según ha manifestado no había sido autorizada…>> TERCERO: D. A.A.A. (en los sucesivo el recurrente) ha presentado el 19/02/2015 en la Subdelegación de Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, teniendo entrada el 24 de febrero de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la presunta caducidad del procedimiento sancionador, alegando que: <<…Lo anterior llevaría a determinar que el tiempo de suspensión del procedimiento suma un total de 9 meses y 6 días, esto es, desde el 17 de diciembre del 2013, en que se acuerda la suspensión, hasta el 23 de septiembre de 2014, en que se tiene conocimiento de la firmeza del Auto que decreta el archivo de las actuaciones penales. Por tanto, desde la iniciación del procedimiento sancionador y hasta el acuerdo por el que el mismo se suspendía mediaron un total de cuatro meses y diecinueve días, toda vez que, desde que se acordara el levantamiento de la suspensión, y hasta la efectiva notificación de la misma, el día 19 de enero de 2015, han transcurrido un total de tres meses y veinticinco días (…) Por tanto, el nuevo cómputo del plazo de suspensión queda reducido al tiempo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 que media entre el 17 de diciembre de 2013 y el 31 de marzo de 2014, fecha en que el Auto adquirió firmeza, y por tanto la extensión total del expediente sancionador se incrementa, prolongándose durante cuatro meses y diecinueve días, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento y hasta la suspensión del mismo, así como ocho meses y dieciocho días desde la firmeza del Auto y hasta la notificación de la resolución. Plazo de tiempo considerablemente mayor que el referido con anterioridad y que, de la misma forma, ampara la caducidad alegada y la improcedencia de imposición de sanción alguna…>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 44 regula: <<…Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: (…) 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución…>> Igualmente el artículo 20.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, establece: <<…Artículo 20. Resolución. 6. Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento a que se refieren los artículos 5 y 7, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común…>> El art. 7 del citado Real Decreto 1398/1993 establece: <<…Artículo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal. 1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial. 3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien…>> En cuanto a legalidad de la notificación edictal para poner fin al procedimiento y, por tanto, como dies ad quem del cómputo del plazo de caducidad, si lo procedente era practicar una notificación personal, ha de tenerse en cuenta la STS de 17 de noviembre de 2003 (rec. 128/2002), dictada en un recurso de casación en interés de la Ley, que ofreció una respuesta general a estas situaciones al establecer qué interpretación debe darse al artículo 58.4 LRJPAC. Este precepto prevé que: «(...) a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado». La sentencia entendió que con la expresión «intento de notificación debidamente acreditado» la Ley «se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales (...), pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado». En consecuencia, el simple intento de notificación conforme a lo dispuesto en la LRJPAC evitaría que se produjera la declaración de caducidad, doctrina que ha sido luego recibida y aplicada por la jurisprudencia menor en pronunciamientos como la STSJ de Extremadura, de 23 de junio de 2005 o la STSJ de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears de 29 de mayo de 2007 (Ar. 98 de 2008) En cuanto al periodo en que el procedimiento ha podido permanecer suspendido, debe tenerse en cuenta lo recogido por D. Manuel Rebollo Puig en el texto Derecho Administrativo Sancionador: <<…El problema que se ha planteado ocasionalmente a los tribunales es si en estos casos la suspensión se prolonga solo hasta que hay una resolución o decisión que dé por terminadas esas actuaciones penales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 o si se prolonga en tanto la Administración no tenga conocimiento fehaciente de ello. Esta segunda solución es la acogida en la STSJ del País Vasco de 20 de junio de 2005 (JUR 2005/211494): en un caso en el que se acordó el sobreseimiento libre por Auto de 29 de marzo de 1999 pero no se notificó a la Administración hasta el 11 de diciembre de 2000, la sentencia optó por tomar como fecha relevante esta última de modo que no contó el año y ocho meses transcurridos entre una cosa y otra. También es la solución de la STS de 18 de marzo de 2008 (Ar. 2339). De la documentación obrante en el procedimiento sancionador, debe indicarse que el mismo se inició mediante Acuerdo de 26/07/2013. En fecha 31/07/2013 se intentó la notificación al recurrente, notificación que tuvo que ser realizada mediante su publicación en el BOE y en el tablón de edictos del Ayuntamiento. El citado procedimiento fue suspendido por Acuerdo de 17/12/2013. Solicitada información en julio y agosto de 2014 al Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, el 17/09/2014 tiene entrada escrito del mismo comunicando que transcurrido el plazo legal no se interpuso recurso alguno frente al sobreseimiento. Con fecha 23/09/2014 se Acuerda el levantamiento de la suspensión y mediante Resolución de 17/10/2014 finaliza el procedimiento. En fecha 28/10/2014, se intentó la notificación al denunciado de la citada Resolución, teniendo que ser notificada mediante su publicación en el BOE y en tablón de edictos del Ayuntamiento. De acuerdo con la normativa y las sentencias citadas la duración del procedimiento ha sido desde el Acuerdo de Inicio (26/07/2013) hasta el Acuerdo de Suspensión (17/12/2013) y desde el Acuerdo de levantamiento (23/09/2014) hasta el intento de notificación de la Resolución sancionadora (28/10/2014). III La citada ley 30/1992 en su artículo 58, al regular la Notificación, establece: <<…1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente. 2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente (…) 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 Así mismo el Artículo 59 al regular la Práctica de la notificación, establece: <<…1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente (…) 5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el .Boletín Oficial del Estado., de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó…>> IV El artículo 117.1 de la LRJPAC, establece el plazo de un mes para la interposición del recurso de reposición, si el acto fuera expreso, añadiendo el artículo 113.1 de la misma Ley que la resolución del recurso estimará, en todo o en parte, o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. En el presente caso, dictada Resolución sancionadora del Director de la Agencia de Protección de Datos de fecha 17 de octubre de 2014, se intentó su notificación por correo certificado con acuse de recibo el 28/10/2014, siendo devuelto por el Servicio de Correos por desconocido, cuando el 29/09/2014 en el mismo domicilio le fue notificado el Acuerdo de levantamiento de suspensión y sin que el denunciado comunicase cambio alguno de su domicilio. Dicha resolución le fue notificada al recurrente finalmente mediante la publicación en el BOE de 27/12/2014 y en el tablón de edictos del Ayuntamiento hasta el 5/01/2015. A partir del 6/01/2015 empezaba el plazo para la presentación del recurso de reposición ante la Agencia o el plazo para la presentación del recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional. No puede considerarse que el escrito remitido por esta Agencia en fecha 15/01/2015, abra un nuevo plazo de presentación del recurso de reposición, pues como tal no constituía notificación alguna, pues la copia remitida lo fue en base al art. 35 de la ley 30/1992 que establece: “…Derechos de los ciudadanos. Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos:
- a)A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos…” El recurso de reposición fue presentado en 19/02/2015 en la citada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Subdelegación de Gobierno. Por lo tanto se plantea la extemporaneidad del citado recurso. Para fijar el “dies a quo” hay que estar a lo dispuesto en el artículo 48.2 de la LRJPAC, en virtud del cual el cómputo inicial se ha de realizar en este caso desde el 6/01/2015, y ha de concluir el 5/02/2015 ya que, de lo contrario, se contaría dos veces el citado día, es decir al inicio y al final del cómputo. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22/05/2005, recuerda la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 4/04/1998, 13/02/1999 y 3/06/1999, 4/07/2001 y 9/10/2001, y 27/03/2003) en virtud de la cual, cuando se trata de un plazo de meses, el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil al que se remite el artículo 185.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, es decir, de fecha a fecha, para lo cual, si bien se inicia al día siguiente, concluye el día correlativo al de la notificación del mes que corresponda. Concluye la Sentencia citada de 22/05/2005, que ello no es contrario a lo principios de “favor actioni” y “pro actione”, ya que ambos tienen como límite, que no es posible desconocer, lo establecido en el Ley. Por tanto, la interposición de recurso de reposición en fecha 19/02/2015 supera el plazo de interposición establecido legalmente, por lo que procede inadmitir dicho recurso por extemporáneo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: INADMITIR el recurso de reposición interpuesto por D. A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 17 de octubre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00381/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es