REPOSICION-PS-00390-2013

1/15 Procedimiento PS/00390/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00282/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00390/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de febrero de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00390/2013, en la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1) A Print Brilliant SL multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26/02/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00390/2013, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 01. 15/02/12, Galp contrata los servicios de captación de clientes con Print. (folios 87-108) 02. 17/02/12 y el 26/03/12, Iberdrola emite facturas a nombre de la persona denunciante por el suministro de gas a su vivienda, por los periodos de 10/12/11 a 03/02/12 y 09/02/12 a 20/03/12. (folios 16-19) 03. 09/03/12, fecha del formulario Galp de Contrato de gas natural, electricidad y servicios cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, y domicilio en (C/..................1) <Madrid>), como titular para su vivienda, CUPS, teléfonos (***TEL.1 ***TEL.2) y cuenta bancaria (***CCC.1). Figuran marcadas las casillas de Plan Bienestar plus, gas, electricidad, cambio de compañía, confortgas y conforthogar. Como agente de ventas figura “***NOMBRE.1”, código PB-VT-001. En la copia de dicho formulario figuran 5 firmas de cliente con rúbrica, que al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 cotejarla con la que figura en el escrito de denuncia y en el DNI, resulta radicalmente diferente. Lo mismo ocurre con las dos firmas de las cartas al distribuidor para cambios de las compañías de gas y electricidad. (folios 3-4, 50-51) La contratación se hizo a través de Print Brilliant SL, según afirma Galp en su base de datos y en sus escritos de informe y alegaciones. (folios 48, 54-56) 04. 19/03/12, alta de contrato de servicios de gas y otros servicios a nombre de la persona denunciante (baja 18/05/12) para la vivienda de la denunciante, anotada en la base de datos de Galp. (folios 48, 54-56) 05. 21/03/12, alta de contrato de gas a nombre de la persona denunciante (baja 30/04/12) para la vivienda de la persona denunciante, anotada en la base de datos de Galp. (folios 48, 54-56) 06. 19/04/12 y 19/06/12, Iberdrola emite facturas a nombre de la denunciante por el suministro de electricidad a su vivienda, por los periodos 14/02/12 a 16/04/12 y de 16/04/12 a 16/06/12. (folios 16-19, 24-27) 07. 23/04/12, anotado en base de datos de Galp contacto con el denunciante que manifiesta no haber contratado confortgas y conforthogar, que los anulen y dejen de facturar por ellos. El día 8 del mes siguiente tramitan las bajas y propone la anulación de dos facturas. (folios 59) 08. 04/05/12, Galp emite la 1ª factura (periodo 21/03 a 30/04) a nombre de la persona denunciante por el suministro de gas avanza a su vivienda por importe de 57,12 €. (folios 14-14, 64-65) 09. 05/05/12, Galp emite la factura a nombre de la persona denunciante por el servicio confortgas y conforthogar por importe de 28,18 €. (folios 13, 66) 10. 16/06/12, alta de contrato de electricidad a nombre de la persona denunciante (baja 27/09/12) para la vivienda de la persona denunciante, anotada en la base de datos de Galp. (folios 48, 54-56) 11. 31/08/12, Galp emite factura (periodo 16/06 a 14/08) a nombre de la persona denunciante por el suministro de eléctrica 2.0A a su vivienda por importe de 113,52 €. (folios 56, 68-72) 12. 07/09/12, por orden de Galp se adeuda por domiciliación en la cuenta bancaria del denunciante (***CCC.1) un recibo por importe de 113,52 €. (folios 10) 13. 27/09/12, denunciante por teléfono pide explicaciones sobre la factura que le han cargado y manifiestan que no han firmado ningún contrato con Galp, quiere que le manden copia del contrato que dicen tienen firmado. El denunciante presenta reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Fuenlabrada. (folios 60-61) 14. 08/10/12, Galp envía respuesta a la OMIC del Ayuntamiento de Fuenlabrada afirmando que la contratación ha sido correcta, aunque a la fecha ya no mantiene relación contractual con la compañía, causaron baja el 30/12/12 (gas por cambio de comercializadora), 27/09/12 (luz) y 18/05/12 (confortgas y conforthogar) u C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 está al corriente de pagos. (folios 2, 61-62) 15. 24/10/12, Galp emite factura de ajustes trimestrales a nombre de la persona denunciante por el suministro de eléctrica 2.0A a su vivienda por importe de 31,75 €. (folios 20-21, 73-76) 16. 25/10/12, Galp emite factura (periodo 14/08 a 27/09) a nombre de la persona denunciante por el suministro de eléctrica 2.0A a su vivienda por importe de 51,99 €. (folios 22-23, 56, 83-84) 17. 22/11/12, denunciante comunica a Galp que las firmas que figuran en el contrato que le han enviado no son suyas y aporta copia de su DNI para que lo comprueben. Galp comunica a la OMIC del Ayuntamiento de Fuenlabrada que los contratos de servicios figuran de baja y los de suministro de gas y electricidad también por cambio de compañía a petición del titular. Que tiene pendiente de pago las facturas de la luz de junio y septiembre (folio 63) 18. 22/11/12, Galp emite 3 facturas a nombre de la persona denunciante por el suministro de gas avanza y eléctrica 2.0A a su vivienda, Una por importe de 170,64 €, otra por 31,75 € y una tercera por 51,99 €. (folios 22-23, 56, 77-79, 80-82) 19. 23/11/12, Galp emite factura de cuatro meses, a nombre de la persona denunciante por el servicio confortgas y conforthogar por importe de 28,18 €. (folios 56, 85) 20. 28/06/13, por escrito, remitido por burofax, Galp comunica a la persona denunciante que no existe relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folio 143) >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado el 26/03/14 en el Servicio de Correos, entrada el 31/03/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita que se anule la imposición de la sanción recogida en la Resolución y se declare la inexistencia de conducta infractora. Asimismo, con carácter subsidiario, se imponga, aplicando el artículo 45, puntos 4 y 5 de la LOPD, una sanción en cuantía mínima correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves. Alega: <<< En el Fundamento de Derecho II. B., relativo a la valoración de la prueba, se manifiesta por parte de esta Agencia que no ha quedado acreditado quién proporcionó los datos para la cumplimentación del formulario de los datos, dando únicamente credibilidad a la declaración del denunciante de que él no había firmado el formulario…, el número de cuenta bancaria plasmado en el contrato que obra en poder de GALP, sí se correspondía con un número de cuenta en el que D. A.A.A. aparece como cotitular, tal y como se identifica en el Justificante de Adeudo por domiciliación emitido por BBVA (folio n° 10 del expediente). …, el comercial que cumplimentó el contrato del denunciante tampoco pudo “inventarse” los datos relativos a teléfono fijo y móvil porque se trata de información que no consta en ninguna factura ni recibo bancario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 De modo que al existir el indicio de la existencia del consentimiento, debería haberse tenido en cuenta de manera objetiva que los números de teléfono y cuenta bancaria plasmados en el formulario eran correctos y correspondían al denunciante, pudiendo él mismo haber firmado un documento con una firma diferente a la plasmada en su DNI. …, disponer de copia del DNI del titular, como exige la Agencia, no es uno de los requisitos esenciales para la validez de los contratos, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.261 del Código Civil, por lo que la Agencia no puede exigir la conservación de la copia del DNI del contratante para acreditar que ha otorgado su consentimiento para una contratación o para un tratamiento de datos. La Resolución impone una sanción de 3.000 euros a la entidad PRINT BRILLIANT frente a los 50.000 euros impuestos a GALP. Esta parte no comprende la gran diferencia existente entre ambas sanciones y la diferencia de escala apreciada para su graduación, una enmarcada en la escala de las infracciones leves, mientras que para GALP se encuadra en la escala de las infracciones graves y más teniendo en cuenta que se toman en consideración los mismos criterios a la hora de motivar las mismas. …, esta parte no considera que a la entidad PRINT BRILLIANT le sea de aplicación el artículo 45.4 y 45.5.LOPD, en el sentido recogido en la Resolución. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Print y GALP) imputadas, para la recogida de datos, tramitación de contrato y tratamientos posteriores. De la intervención de Print en los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 denunciados tenemos el código de agente en el formulario de contratación, las anotaciones en la base de datos de Galp y las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el formulario de contratación figura el nombre de pila del agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación -editado por Galp- con los datos personales de la persona denunciante, había recogido los datos necesarios para ese fin. Quien se les proporcionó no ha sido acreditado. La persona denunciante niega haber contratado ni solicitado cambio de compañía. No firmó formularios para contratar y cambiar de compañía y las imputadas no han aportado pruebas suficientes para acreditar su consentimiento en el tratamiento en la gestión de cambio de comercializadoras y contratos de suministros y servicios. C. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI del titular de los datos-, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadoras sin su consentimiento y en la posterior gestión del contrato emitió facturas. D. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no existe relación contractual y que sus datos están cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Print y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancaria- para cumplimentar un formulario de contratación suscrito y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la persona titular. Esta tenía contratos de suministros y servicio con otra compañía, cuando los agentes de Print, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco para los cambios de compañía La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar los cambios de compañías comercializadoras, incorporarlos a su fichero de clientes y emitir facturas, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. Corresponde a la Agencia comprobar si se ha dado el consentimiento inequívoco del titular de los datos para que Galp pueda realizar el tratamiento de esos datos. Para ello es imprescindible que la identidad del titular contratante con GALP haya sido acreditada. Ésta acreditación de la identidad del titular y la acreditación de la manifestación de su voluntad de contratar son las bases para el otorgamiento del consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 En este sentido la SAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Ha de tratarse de un consentimiento que no se ponga o pueda ponerse en cuestión. El hecho de que el formulario de contrato contenga datos de la persona denunciante no acredita la procedencia de los mismos ni que el titular de los mismos haya dado el consentimiento, Ha de ser identificada la persona que dice da o figura que da su consentimiento, y acreditada dicha identificación. Si la persona titular de los datos niega haber dado ese consentimiento y haber firmado el contrato, es la imputada que debe probar tenerlo. En el presente caso, el hecho de que el contrato contenga firmas del cliente no permite deducir que esta circunstancia por si sola prueba otorgamiento de consentimiento. Máxime si de la valoración del documento puede deducirse, sin peritaje de especialista, que es dudoso que las firmas sean del denunciante. Sin el consentimiento inequívoco y la identificación del que lo da, el tratamiento que se haga de esos datos es contrario a lo dispuesto en el 6.1 de la LOPD. Respecto a la invocación de una carencia de responsabilidad por la participación de Print debe recordarse el tenor literal de la SAN de 17/05/13: “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato “ … será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento. En el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2007 –recurso nº. 280/2005-.” VI. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A.Print trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se considera de Print en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Print es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B.GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD por varios apartados. Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La persona denunciante, después de recibir la factura, realiza el 23/04/12 la primera reclamación telefónica y pone en conocimiento de la imputada su posición contraria al tratamiento efectuado. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado desde 19/03/12 a 28/06/13 (carta de comunicación de cancelación de datos) 15 meses. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VIII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 15 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Print: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Print con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III Las alegaciones formuladas en el recurso ya lo fueron en alegaciones anteriores y fueron tenidas en cuenta. Nada se aporta que pueda desvirtuar la redacción de hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 probados. No ha quedado acreditada la identificación de la persona que proporcionó los datos y suscribió el formulario de contratación, ni la práctica posterior de comprobación de los datos que contenía. Establecer la identidad de quienes contratan y, en consecuencia, otorgan su consentimiento para el tratamiento de los datos, es responsabilidad de GALP, y por esta razón está vinculada a las obligaciones impuestas por la LOPD. En este sentido la SAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Ha de tratarse de un consentimiento que no se ponga o pueda ponerse en cuestión. El hecho de que el formulario de contrato contenga datos de la persona denunciante no acredita la procedencia de los mismos ni que el titular de los mismos haya dado el consentimiento, Ha de ser identificada la persona que dice da o figura que da su consentimiento, y acreditada dicha identificación. Si la persona titular de los datos niega haber dado ese consentimiento y haber firmado el contrato, es la imputada quien debe probar tenerlo. En el presente caso, el hecho de que el contrato contenga firmas del cliente no permite deducir que esta circunstancia por si sola prueba otorgamiento de consentimiento. Máxime si de la valoración del documento puede deducirse, sin peritaje de especialista, que es dudoso que las firmas sean del denunciante. Sin el consentimiento inequívoco y la identificación del que lo da, el tratamiento que se haga de esos datos es contrario a lo dispuesto en el 6.1 de la LOPD. IV La fijación del importe de la sanción se ha realizado conforme al criterio de la AEPD en hechos muy similares y que ha sido refrendado por la Audiencia Nacional en sentencias recientes. Entre ellas la de 07/02/14 de la sección Primera de la Sala de los Contencioso Administrativo en el recurso 77/2013. En dicha sentencia, de la ponente Sanz Calvo –Presidenta de la Sección-, se afirma: << El principio de proporcionalidad comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 514912009), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 deI artículo 131 de la citada LRJPA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 … La AEPD ha valorado a parte de las circunstancias expuestas por la recurrente, la vinculación de la entidad recurrente con la realización de tratamientos de datos de carácter personal estando su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales; que los procedimientos implantados no han sido efectivos y todo hace pensar que no se trata de una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos sino de un claro incumplimiento de los mismos, etc. También justifica adecuadamente la AEPD la distinta cuantía de las multas impuestas a la hoy recurrente y a la subcontratista, en que las actuaciones de ambas empresas no son las mismas. … ; no ha demostrado diligencia alguna para controlar o verificar el dato incorporado por Contec antes de iniciar el tratamiento de datos para el cambio de comercializadora y la incorporación al fichero de clientes y la emisión de facturas, para el que no tenía consentimiento, no habiéndose acreditado diligencia alguna en todo ese tramo para evitar el hecho infractor; que la diligencia valorada para aplicar el artículo 45.5 LOPD es posterior a la infracción y a las reclamaciones del denunciante. Considera, en definitiva acertadamente, la resolución impugnada que la actividad de NEC como responsable del fichero y el tratamiento de los datos personales durante seis meses es mucho más compleja que la desarrollada por Contec y no puede ser equiparada a la hora de graduar la sanción. >> Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Galp Energía España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Galp Energía España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de febrero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00390/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Galp Energía España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es