REPOSICION-PS-00400-2013

1/14 Procedimiento nº.: PS/00400/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00057/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00400/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 10 de diciembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00400/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., una sanción de 33.001 € (Treinta y tres mil un euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

1. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
2. b)y 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 13 de diciembre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00400/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 6 de noviembre de 2009 el denunciante, Don A.A.A., contrató el servicio de ADSL y de llamadas Yacom Total 6MB de ORANGE (FRANCE TELECOM), momento en que el cliente facilitó su dirección de correo electrónico .............@gmail.com . En los sistemas de FRANCE TELECOM constan como fechas de bloqueo y cancelación por “Migración R3” los días 04/06/2012 y 06/06/2012, respectivamente. (folios 49 al 54) SEGUNDO: Con fecha 21 de septiembre de 2011 tiene entrada en FRANCE TELECOM escrito del denunciante de fecha 19 de septiembre de 2011 solicitando “Que se proceda a acordar la exclusión de la utilización de los datos para fines de publicidad y prospección comercial de mis datos personales, y que se me notifique de forma escrita el resultado de la exclusión practicada.” (folios 56 bis y 58) TERCERO: Con fecha 22 de septiembre de 2011 FRANCE TELECOM contesto el ejercicio del derecho de oposición del denunciante en los siguientes términos: “Tras recibir su solicitud de no utilización o cesión de sus datos personales a terceros con fines comerciales o publicitarios, por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y cumpliendo con los artículos 17 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Reglamento de desarrollo, hemos procedido a hacer efectiva dicha solicitud.” (folio 61) CUARTO: Con posterioridad a la confirmación de la efectividad de la baja el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico .............@gmail.com con fechas 3 de noviembre de 2011, 15 de junio de 2012, 26 de junio de 2012, 4 de julio de 2012, 12 de julio de 2012, 19 de julio de 2012 y 27 de julio de 2012 un total de siete correos electrónicos de naturaleza comercial enviados desde la dirección yacom@............... (folios 4 al 24) QUINTO: Los siete correos electrónicos comerciales contenían información sobre sorteos, posibles ventajas, regalos, descuentos o promociones especiales en diversos productos y servicios ofrecidos a los clientes de Yacom a través de su programa de fidelización YACOMING . Los mensajes contenían la siguiente leyenda: “Bases de las promociones y más información en www.yacoming.com, info@yacoming.com”. (folios 4 al 24) SEXTO: Asimismo, en el pie del envío de fecha 3 de noviembre de 2011 también aparecía la siguiente leyenda: “France Telecom España, SAU (Yacom). Recibes este correo por formar parte del programa de fidelización de Yacom. Si deseas darte de baja del mismo y que no se traten tus datos con dicha finalidad, por pavor, pincha aquí.” (folio 5)>> TERCERO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado con fecha 9 de enero de 2014 en el Servicio de Correos recurso de reposición, que ha sido registrado de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 14 de enero de 2014, solicitando se declare la inexistencia de infracción o responsabilidad con fundamento, en síntesis, en los siguientes motivos: - Predeterminación del fallo de la resolución. - Ausencia de acción de FRANCE TELECOM ya que los correos denunciados se enviaron desde el dominio email.orange.es, del que es titular Orange Brand Services Limited y no la recurrente. - Vulneración del principio de presunción de inocencia. - Vulneración del principio de tipicidad. - Aplicabilidad del artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (en lo sucesivo LOPD). Subsidiariamente, la recurrente solicita la imposición de una sanción leve, y, más subsidiariamente, la aplicación de la sanción mínima prevista para las infracciones graves a la LSSI en aplicación del principio de proporcionalidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 II En relación con las manifestaciones efectuadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho IV al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<IV En el presente supuesto se imputa a FRANCE TELECOM el envío de siete comunicaciones comerciales no autorizadas desde la cuenta de correo electrónico yacom@.............. a la dirección de correo electrónico .............@gmail.com en el período comprendido entre el 3 de noviembre de 2011 y el 27 de julio de 2012, toda vez que dichos envíos se produjeron con posterioridad a que su destinatario hubiera ejercido con fecha 21 de septiembre de 2011 ante la mencionada entidad su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios y FRANCE TELECOM le hubiera confirmado mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2011 que se había procedido a hacer efectiva dicha solicitud. En relación con dicha imputación FRANCE TELECOM aduce que las comunicaciones objeto de denuncia no tenían carácter comercial, sino informativo. Así en las alegaciones al acuerdo de inicio señalaba que se trataba de invitaciones, descuentos y ventajas asociados al producto contratado que se envían a los clientes con el fin de mantenerles informados sobre los mismos, mientras que en las alegaciones a la propuesta de resolución indica que informaban sobre diversos estados de la relación contractual que ya se mantenía. Frente a dichos alegatos, del contenido de los mensajes recibidos por el denunciante, que son los que ahora se analizan, se evidencia que éstos promocionan una serie de productos, servicios, concursos, o eventos que no guardan ningún tipo de relación con el servicio de Yacom contratado por el denunciante con fecha 06/11/2011 ni con el estado del mismo. De su lectura se observa que premian la condición de clientes de sus destinatarios promocionando el disfrute de una serie de beneficios, tales como descuentos, promociones especiales, regalos y otras oportunidades vinculadas a diferentes eventos, productos y servicios distintos del ADSL o servicio de telefonía objeto de contratación por el usuario, y cuya publicidad se realiza en el marco del programa de fidelización de clientes de Yacom dentro de la iniciativa YACOMING, constando las bases de las promociones ofertadas y mayor información sobre las mismas en la web www.yacoming.com. Todo ello sin perjuicio de que el mencionado programa también pueda ofrecer a los usuarios de servicios de Yacom beneficios adicionales asociados al servicio contratado, circunstancia que no se produce en este supuesto en los mencionados envíos. Por lo tanto, se considera que la información contenida en los siete correos electrónicos denunciados tiene naturaleza comercial al constituir un medio para promocionar la imagen de la marca Yacom y fomentar, mediante el ofrecimiento de una serie de ventajas y descuentos de productos propios o de terceros, el mantenimiento de la relación contractual existente entre Yacom y el destinatario de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 envíos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que los correos denunciados remiten a determinadas páginas web y al Centro de Atención al Cliente al objeto de consultar las bases de las promociones ofertadas y obtener información sobre las mismas. Todo lo cual lleva a rechazar el alegato relativo a que la conducta imputada no integra el tipo infractor del artículo 21 de la LSSI. Una vez justificada la condición de comunicaciones comerciales de los correos objeto de imputación, procede señalar que esta Agencia considera a FRANCE TELECOM como responsable de la comisión de la infracción imputada en función de la probada concurrencia los siguientes elementos de prueba, todos ellos acreditados a través de la instrucción del presente expediente: Uno, se trata de envíos comerciales que se remiten a clientes de Yacom que han facilitado sus correos electrónicos en el momento de la contratación del servicio y otorgado, según ha alegado la propia FRANCE TELECOM, su consentimiento expreso para el envío de comunicaciones. Dos, la base de datos de los destinatarios de los envíos se constituye por los clientes de Yacom, marca propiedad de FRANCE TELECOM. Es decir, se utilizan las bases de datos de FRANCE TELECOM. Tres, el denunciante ejerció su derecho de oposición a la utilización de sus datos con fines publicitarios ante FRANCE TELECOM, siendo esta entidad, y no un tercero, la que respondió dicha petición confirmando la tramitación de su derecho de oposición. Cuatro, en la web clientes.orange.es/yacoming/........................., a fecha 19 de agosto de 2013, la publicidad de YACOMING aparece anudada a FRANCE TELECOM y al programa de fidelización de Yacom . Según FRANCE TELECOM dichas consideraciones no enervan el principio de presunción de inocencia al no probar la autoría de los envíos por su parte. El artículo 137 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) establece en relación con el principio de presunción de inocencia que: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.”. No obstante lo alegado, la apreciación de la existencia de responsabilidad en la conducta imputada no se basa exclusivamente, como pretende FRANCE TELECOM, en que los correos se hayan remitido desde un dominio titularidad de un tercero, ya que en este supuesto no puede obviarse, por resultar esencial a la hora de determinar el alcance de la actuación de la imputada, que a través de la información obrante en los propios correos ha quedado plenamente acreditado que éstos se remitieron utilizando la base de datos de dicha empresa, que además es la propietaria de la marca Yacom y cuenta, entre otros datos personales, con la dirección de correo electrónico del denunciante en sus ficheros (folio 51). De este modo, la valoración conjunta de dichos elementos de prueba vincula a FRANCE TELECOM, en su condición de prestador de servicios de la información, con la remisión de los envíos publicitarios denunciados, siendo, además, dicha entidad la que con fecha 22 de septiembre de 2011 atendió el ejercicio del derecho de oposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 del denunciante. También en relación con esta cuestión conviene recordar que la imputada no ha contestado la información que le fue requerida en trámite de práctica de pruebas sobre su vinculación con las empresas Orange Brand Services Ltd, Sineusis ECommunications, S.A., Experian Deutschland GmbH y Experian Marketing Services y el tipo de servicios contratados con las mismas, aclaración que tampoco ha realizado al contestar la propuesta de resolución. Por otro lado, el hecho de que los datos del denunciante se hubieran obtenido lícitamente con ocasión de una relación contractual previa no anula que los envíos denunciados se consideren comunicaciones comerciales no autorizadas, ya que fueron enviados con posterioridad a que el denunciante ejercitara su derecho de oposición ante FRANCE TELECOM y esta entidad confirmara al afectado la tramitación de su solicitud, en la que constaba con total claridad su voluntad de que sus datos, entre ellos su correo electrónico, no se utilizaran para fines de publicidad y prospección comercial, lo que suponía, a los efectos que nos ocupan, que dicha entidad no podía utilizar las señas electrónicas del denunciante con finalidades comerciales. Dicha negativa a la recepción de publicidad, que incluye la realizada por medios de comunicación electrónica, supone que, en este caso, no resulta de aplicación la excepción recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. A mayor abundamiento para que opere tal excepción uno de los requisitos que se precisa cumplir es que la publicidad se refiera a productos o servicios similares a los que inicialmente han sido objeto de contratación por el cliente. Es decir, FRANCE TELECOM tampoco cumple este requisito al tratarse de correos electrónicos que promocionan el disfrute de una serie de beneficios relacionados con eventos, productos y servicios distintos del servicio de telefonía contratado por el denunciante, el cual consta en los sistemas de la entidad imputada como bloqueado y cancelado con fechas 4 y 6 de junio de 2012, respectivamente (folio 54). En consecuencia, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento que nos ocupa, se estima que FRANCE TELECOM ha incumplido la prohibición de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico que no contaran con la autorización expresa o solicitud previa del destinatario de las mismas, vulnerando de esta forma lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
3. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14
4. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajustaría al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.
5. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío por correo electrónico de siete comunicaciones comerciales en el plazo de un año a la dirección de correo electrónico del denunciante sin que FRANCE TELECOM, como entidad responsable de la remisión de dicha publicidad, contara con el consentimiento previo y expreso del afectado para ello, habida cuenta que éste había manifestado su oposición a la utilización de sus datos para este tipo de tratamiento publicitario. A la vista de lo expuesto, concurre la tipicidad en la conducta cuya infracción se imputa, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. En consonancia con lo expuesto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de septiembre de 2008, Recurso nº 349 2006 señala: “Tal y como esta Sala ha reiterado en múltiples ocasiones, la tipicidad de la conducta sancionada, en relación con el principio de legalidad, comporta, además de la vertiente formal de la reserva de Ley una garantía material que impone una previa determinación normativa de los ilícitos administrativos con suficiente grado de certeza, es decir, de las conductas constitutivas de infracciones administrativas (artículo 129.1 de la Ley 30/1992) y de las sanciones aplicables a las mismas (artículo 129.2 de la expresada Ley). Esta predeterminación desempeña una función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejadas la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra (STS de 5 de diciembre de 1990). En definitiva, la tipicidad es el medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica y de hacer realidad que junto a la exigencia de una “lex previa”, hay también una “lex certa” (STS 20 de diciembre de 1999)” Predeterminación en base a la cual no puede ser atendida la alegación consistente en falta de concurrencia del principio de tipicidad recogido en el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP), ya que la calificación como grave de la infracción imputada se encuadra en la interpretación de la LSSI que resulta aplicable al presente supuesto, por lo que no se produce ninguna vulneración al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 La conducta que configura el ilícito administrativo (artículo 38.3.
6. c)de la LSSI) requiere la existencia de culpa, que se concreta, en este caso en la falta de diligencia y deber de cuidado mostradas por la entidad imputada al no respetar las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI, sin precisar la concurrencia de dolo. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo, así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. En la misma línea, el Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por ello, a los efectos de determinar la existencia, o no, de culpabilidad en la conducta que configura el ilícito administrativo que nos ocupa resulta relevante analizar la diligencia desplegada en la acción por el sujeto a fin de evitar la vulneración de la normativa que resulta de aplicación. En este orden de ideas, esta Agencia considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, puesto que en el procedimiento sancionador no consta que con anterioridad al uso de los datos obrantes en sus sistemas adoptase ninguna precaución tendente a comprobar si la utilización de las señas electrónicas registradas se adecuaba a los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, en especial en lo que se refiere a la existencia de consentimiento previo y expreso del titular de los datos para su utilización con fines comerciales. En definitiva, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que FRANCE TELECOM no desplegó, con anterioridad a la realización de los envíos denunciados, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles, -como empresa habituada al tratamiento de datos con finalidades C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 publicitarias-, para asegurarse de que el denunciante no había manifestado su negativa a la recepción de publicidad, lo que lleva a considerar la existencia de culpabilidad, pues cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido evitarse el tratamiento de las señas electrónicas del afectado con finalidades publicitarias sin su autorización. Asimismo, el hecho de que en el Acta 952/2006 de la Inspección de la AEPD aparezca la implementación de una serie de medidas no supone que, en este supuesto, éstas hayan resultado efectivas en orden a salvaguardar el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales en su cuenta de correo electrónico, ni muestra, por si misma, su efectiva aplicación. FRANCE TELECOM arguye que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción. En relación con esta cuestión debe señalarse que FRANCE TELECOM no ha especificado la naturaleza concreta del error que ha podido afectar a la situación analizada, por lo que la doctrina jurisprudencial invocada no resulta de aplicación, máxime si se tiene en cuenta que no podría entenderse como un error puntual en atención a que los correos electrónicos comerciales se estuvieron enviando durante un período de tiempo superior a los ocho meses (3 de noviembre de 2011 y 27 de julio de 2012). De este modo, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó puesto que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a comprobar que la correcta tramitación y actualización de la solicitud de oposición en sus sistemas, lo que hubiera impedido el envío al denunciante de las consiguientes comunicaciones comerciales no consentidas por medios electrónicos. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de FRANCE TELECOM en el ilícito administrativo imputado. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
7. b)de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 euros hasta 150.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)La existencia de intencionalidad.
9. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
10. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
11. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
12. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
13. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En el presente caso, y a los efectos de valoración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción a imponer no resulta de aplicación lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, sino los criterios recogidos en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 el artículo 40 de la LSSI. Téngase en cuenta que el régimen sancionador que opera para las infracciones a los preceptos contemplados en la LSSI, norma que regula de forma específica las comunicaciones comerciales por vía electrónica, es el régimen de infracciones y sanciones previsto en el Título VII de la Ley 34/2002, de 11 de julio, el cual no contempla aminorar la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate cuando concurran una serie de supuestos. A mayor abundamiento, dicho criterio se ajusta al principio de tipicidad, habida cuenta que la acción imputada queda subsumida en un tipo descrito y sancionado por la LSSI (principio de legalidad), produciéndose en este caso la concurrencia de todos los elementos integrantes de la conducta descrita en dicha Ley. Por lo tanto, la vulneración de la prohibición de enviar comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico no constituye, como alega la imputada, una especificación de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD ni tampoco resultan de aplicación, a efectos sancionadores, al tipo específico de la LSSI las previsiones de la LOPD. En cuanto a la sentencia de 25/02/2013 de la Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, Rec. 318/2011 citada, nada dice ésta en relación con la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en un supuesto de infracción grave del artículo 38.3.
14. c)de la LSSI, considerándose, además, por dicha Sala “adecuada y proporcionada” la sanción de 50.000 euros impuesta a la recurrente en relación con la conducta cometida consistente en la vulneración de lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI. Por lo tanto, partiendo de la vinculación y uso habitual por parte de FRANCE TELECOM de los medios de comunicación electrónica con fines publicitarios, causa por la que debe ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la normativa que regula las comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica, se estima que en este caso, de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, en especial, los relativos a la ausencia de intencionalidad, falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales y ausencia de beneficios obtenidos con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, se estima procedente imponer una sanción de 33.001 euros.>> III Alega la recurrente predeterminación del fallo de la resolución al introducir en el antecedente de hecho cuatro que “el denunciante recibió en su cuenta de correo (…) un total de siete correos electrónicos de naturaleza comercial”, expresión esta última que predetermina el fallo al hacer valoración jurídica cuando no corresponde. Teniendo en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, en relación con esta cuestión conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 en cuyo Fundamento Sexto se señala en relación con la predeterminación del fallo de la resolución: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 “SEXTO.- Denuncia el motivo undécimo el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo al declarar probado que los procesados actuaron con aprovechamiento de la relación de confianza que sobre el menor tenían al ser amigos de la familia y conocer al menor de toda la vida. De acuerdo a reiterados pronunciamientos de esta Sala, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007).
15. a)que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
16. b)que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
17. c)que tengan valor causal respecto al fallo, y
18. d)que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía. Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7). En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica –imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados". Es claro que el hecho probado no anticipa el fallo de la sentencia, se limita a declarar unos hechos que son subsumidos en el prevalimiento típico del abuso y contenido en el art. 180.4 al que se remite el art. 182.2 del Código penal.” A la luz de dicha doctrina jurisprudencial el empleo de la expresión de que los correos tienen naturaleza comercial no anticipa la resolución acordada, ya que no supone el empleo dentro del relato fáctico de la resolución recurrida de conceptos jurídicos estrictamente técnicos que definan o den nombre a la esencia del tipo infractor aplicado. Por el contrario, se trata de una expresión compartida en el uso común del leguaje que no resulta sólo comprensible para los juristas y cuya utilización, con fines meramente descriptivos, permite definir el tipo de comunicaciones objeto de análisis sin suponer una valoración jurídica incluida en la descripción fáctica de los hechos probados. Por todo lo cual, debe rechazarse que su utilización pueda supone la consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, ello con independencia de que el tipo sancionador que nos ocupa exija que las comunicaciones no solicitadas enviadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes sean comerciales en el sentido indicado en la definición recogida en el Anexo
19. f)de la LSSI. Igualmente debe desestimarse que la resolución sancionadora sea nula de pleno derecho con arreglo a los apartados
20. a)y
21. e)del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) que establecen que: “1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
22. a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. (…)
23. e)Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.” En el supuesto analizado no se ha producido ninguna lesión de derechos de amparo constitucional, sin que, por otra parte, FRANCE TELECOM haya especificado en su recurso los derechos concretos supuestamente vulnerados, ya que se ha limitado a realizar una afirmación genérica sobre este supuesto vicio al igual que lo ha hecho al afirmar que la resolución sancionadora vulneraba el procedimiento legalmente establecido. Téngase en cuenta que la tramitación del procedimiento sancionador que ha dado lugar a la resolución ahora impugnada se ha efectuado de conformidad con lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 previsto en el artículo 115 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD ,(en adelante RGLOPD), en cuanto al régimen aplicable a los procedimientos tramitados por la AEPD y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 120 en cuanto a los procedimientos relativos al ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo tenor literal es el que sigue: “Artículo 115. Régimen aplicable. 1. Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el presente título, y supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. Específicamente serán de aplicación las normas reguladoras del procedimiento administrativo común al régimen de representación en los citados procedimientos. “ “Artículo 120. Ámbito de aplicación. 1. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo serán de aplicación a los procedimientos relativos al ejercicio por la Agencia Española de Protección de Datos de la potestad sancionadora que le viene atribuida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. 2. No obstante, las disposiciones previstas en el artículo 121 y en la sección cuarta de este capítulo únicamente serán aplicables a los procedimientos referidos al ejercicio de la potestad sancionadora prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. “ A su vez, la resolución sancionadora, tal y como se ha acreditado en anterior Fundamento de Derecho ha sido motivada, dándose así cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece respecto del “Contenido” de la resolución lo siguiente: “1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.” Además, las actuaciones seguidas en el procedimiento sancionador en cuestión han respectado escrupulosamente el procedimiento fijado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. De todo lo cual se concluye que no pueden estimarse los vicios de nulidad invocados en el recurso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 IV Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de rebajar la cuantía impuesta al grado mínimo establecido para las infracciones graves por la LSSI en virtud de los principios de proporcionalidad, de intervención mínima del derecho sancionador y de aplicación de la ley más benigna, debe señalarse que esta Agencia estima que procede mantener la multa impuesta de 33.001 € en la resolución impugnada al haberse razonado en la misma los criterios a los que responde su fijación en dicha cuantía, los cuales no presuponen que la sanción debe ser impuesta en el grado mínimo, máxime cuando la multa acordada se encuentra dentro de los márgenes fijados por el artículo 39.1.
24. b)de la LSSI y se encuentra muy próxima al mínimo posible (30.001 €). Por otra parte, aunque no se haya detallado de forma específica como circunstancia agravante para la determinación de la multa en el Fundamento de Derecho VII de la resolución recurrida se ha valorado, junto a los criterios indicados, la vinculación de FRANCE TELECOM con los medios de comunicación electrónica con fines publicitarios y el deber que le resulta exigible de conocer la normativa que resulta de aplicación, tal y como se señala en el Fundamento de Derecho VII, debiendo añadirse que no hay que olvidar que el denunciante con posterioridad a la confirmación de la baja por FRANCE TELECOM con fecha 22/09/2011 recibió un total de siete comunicaciones comerciales no solicitadas en su cuenta de correo electrónico en un período de tiempo superior a los ocho meses (entre el 3 de noviembre de 2011 y el 27 de julio de 2012). V Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 10 de diciembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00400/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es