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REPOSICION-PS-00409-2016

1/8 Procedimiento nº.: PS/00409/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00431/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad OK MONEY SPAIN, S.L.U., contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00409/2016 y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29/03/2017 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00409/2016 en virtud de la cual se impuso a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U., una sanción de 50.000 € por vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada a la recurrente en fecha 29/03/2017 “a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos” (ex artículo 58.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC), fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00409/2016, se dejó constancia en la Resolución impugnada de los siguientes: <<PRIMERO: A.A.A., con DNI ***DNI.1 denuncia que OK MONEY ha incluido sus datos personales en el fichero de solvencia ASNEF por una deuda, en calidad de avalista, de 211,60 euros sin requerirle previamente el pago, extremo del que ha tenido conocimiento al recibir en fecha 28/09/2015 una carta de Asnef Equifax comunicándole dicha inclusión. (Folios 1 y 3) SEGUNDO: OK MONEY incluyó en el fichero de solvencia ASNEF los datos personales de la denunciante, con fecha de alta 21/09/2015, por una deuda de 211,60 euros. El saldo deudor se redujo a 91,60 euros en noviembre de 2015. La incidencia se dio de baja del fichero el 07/11/2015 (Folios 120 y 121) TERCERO: En su respuesta al requerimiento informativo de la AEPD, OK MONEY declaró que “Más allá de esta notificación por ausencia de entrega a la dirección de destino, OK MONEY no recibe ninguna otra confirmación o notificación” (folio 13). Y afirmó que “realizamos el requerimiento al pago por medios no certificados, ya que a nuestro entender ello es conforme a los requisitos vigentes”, (folio 14) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 CUARTO: La documentación aportada por la denunciada en prueba del cumplimiento de la obligación que le impone el artículo 38.1.

  1. c)RLOPD fue la siguiente: Impresiones de pantalla de sus registros informáticos referentes a la denunciante, en las se refleja la actividad efectuada por OK MONEY ordenada por días y horas en las que figuran estas referencias: ***REF.1: ***EMAIL.1: Urgente: Su caso será repor….” (Folio 40) ***REF.2: ***EMAIL.1: Su deuda se encuentra en p.” (Folio 42) QUINTO: OK MONEY ha declarado que recibe una notificación en el caso de que cualquier comunicación al cliente (por email) no haya sido enviada pero que no recibe confirmación de que dicha comunicación ha sido entregada y leída por el cliente. (Folio 12) >> TERCERO: OK MONEY SPAIN, S.L.U., (en adelante, OK MONEY o la recurrente) ha presentado en fecha 04/05/2017, a través de Correo administrativo que tuvo entrada en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos el 09/05/2016, recurso de reposición fundamentándolo en los siguientes argumentos:
  2. a)Después de indicar que el acuerdo de inicio del expediente sancionador PS/409/2016 se dictó el 30/09/2016 y que la propuesta de resolución, en la que se le concedía un plazo de 15 días hábiles para presentar alegaciones, se le había notificado en fecha 08/03/2017, hace estas afirmaciones (folio 2 del escrito de recurso): - “Dicho plazo para la presentación de alegaciones finalizaría, por tanto, el día 30 de marzo de 2017”. - “En fecha 4 de abril de 2017, le fue notificada a OK MONEY la Resolución objeto del presente recurso. Dicha resolución fue dictada por la Directora de la AEPD el día 29 de marzo de 217…”. - Concluye que “el periodo de alegaciones se extendería hasta el día 30 de marzo de 2017, fecha hasta la cual OK MONEY podría alegar lo que considerase conveniente…” “(…) sin embargo, la misma fue dictada por la Directora de la AEPD en fecha 29 de marzo de 2017, cuando todavía no se había cumplido el plazo otorgado a OK MONEY para la presentación de alegaciones” (El subrayado es de la AEPD)
  3. b)Invoca la nulidad de pleno derecho de la Resolución recaída en el PS/409/2016, al amparo del artículo 47.1.
  4. e)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP) por vulneración del artículo 53.1.e, del mismo texto legal. El artículo 53 de la LPACAP se ocupa de los derechos de los interesados en un procedimiento administrativo, entre ellos (apartado 1.
  5. e)el derecho “A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”.
  6. c)Invoca la nulidad de la Resolución dictada en el PS/409/2016 por caducidad del procedimiento sancionador. Afirma que la resolución que ahora se recurre fue notificada a esa parte en fecha 04/04/2017. Concluye así que se superó el plazo de seis meses de duración máxima del procedimiento sancionador que fija el artículo 48 de la LOPD, plazo que finalizó el día 30/03/2017 toda vez que el acuerdo de inicio del expediente sancionador es de fecha 30/09/2016. Invoca el artículo 25.1.b de la LPCAP conforme al cual, producida la caducidad, se dictará resolución ordenando el archivo de las actuaciones a los efectos previstos en el artículo 95 de la citada norma. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LPACAP. II Las motivos que la recurrente invoca como fundamento del presente recurso, cuya pretensión es que se declare nula y sin efecto la resolución sancionadora dictada en el PS/409/2016 –en la que se impuso a OKEY MONEY una sanción de 50.000 euros-, como se expone a continuación, no resultan ajustados a Derecho razón por la cual deben ser rechazados. A. Como cuestión previa es necesario referirse a la Ley de Procedimiento Administrativo por la que había de regirse el expediente sancionador PS/409/2016 y disipar así las dudas acerca de qué normas regulan el cómputo de los plazos de los trámites que integran el procedimiento; por lo que aquí interesa el plazo otorgado a OK MONEY para hacer alegaciones a la propuesta de resolución. La LPACAP dedica su Disposición Transitoria Tercera al régimen transitorio de los procedimientos y establece: “
  7. a)A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.
  8. b)…
  9. c)Los actos y las resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma.” (El subrayado es de la AEPD) El acuerdo de inicio del expediente sancionador PS/409/2016 abierto a OK MONEY se dictó el 30/09/2016, en tanto la LPACAP entró en vigor el 02/10/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Según la Disposición Final séptima de la Ley 39/2015 debería entrar en vigor al año de su publicación en el BOE, lo que aconteció el 02/10/2015, por lo que su vigencia comenzó el 02/10/2016. Tomando en consideración que el acuerdo de inicio del PS/409/2016 se dictó antes de la entrada en vigor de la LPACAP –esto es, el 30/09/2016- el procedimiento tramitado en el marco de ese expediente tenía que quedar sometido al régimen jurídico de la Ley 30/1992 (LRJPAC), con la única excepción, ya mencionada, de los recursos, cuyo régimen jurídico es el fijado en la Ley 39/2015. Los argumentos que la recurrente esgrime en su escrito de recurso ponen de manifiesto que incurre en un error en la determinación de la ley procesal aplicable al PS/409/2016 ya que toma en consideración para el cómputo de los plazos no las disposiciones de la Ley 30/1992 sino las de la Ley 39/2015. La Ley 30/1992, LRJPAC, dedica el capítulo II del Título IV, a los “Términos y plazos” y en su artículo 48.1 dice: “Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos.” Además, el artículo 47 de la LRJPAC advierte que “Los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos así como a los interesados en los mismos”. La recurrente ha reconocido que la propuesta de resolución del expediente sancionador PS/409/2016 se le notificó en fecha 08/03/2017, de modo que siendo la fecha de notificación de la propuesta de resolución un dato no cuestionado, el término inicial o “dies a quo” del plazo de 15 días hábiles que se concedió a OK MONEY en el expediente sancionador para presentar sus alegaciones a la propuesta de resolución – trámite de audiencia - era el día siguiente a aquél: esto es el 09/03/2017 A tenor del artículo 48.1 de la LRJPAC, el plazo de 15 días hábiles concedido a la ahora recurrente para hacer alegaciones a la propuesta de resolución - plazo fijado por el artículo 19.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el R.D. 1398/1993- finalizó el 27/03/2017 (término final o “dies ad quem”) y no como sostiene la recurrente en su recurso el 30/09/2017. La regla del artículo 48.1 de la LRJPAC excluye del cómputo, en los plazos fijados por días, únicamente los domingos y los días declarados festivos –en este caso particular los días 12 y 19 de marzo, domingo, y el día 20/03/2017, festivo en la Comunidad de Madrid- pero no excluye los sábados. Por el contrario, la Ley 39/2015, LPACAP, que recordemos no era aplicable al procedimiento sancionador del que trae causa el recurso de reposición que examinamos, excluye del cómputo en los plazos señalados por días, además de domingos y festivos, los sábados. El artículo 30.2 de la LPACAP dice: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 “Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos” (El subrayado es de la AEPD) B. Por tanto, la recurrente yerra cuando afirma que, habiendo recibido la notificación de la propuesta de resolución el 08/03/2017, el día “30 de marzo 2017” finalizó el plazo de 15 días hábiles concedido para evacuar el trámite de audiencia. Apoya su razonamiento y los argumentos que esgrime en su recurso en una premisa errónea y llega así a conclusiones igualmente equivocadas. Premisa errónea es sostener que el día 30/03/2017 era el término final del plazo concedido a OK MONEY en el expediente sancionador seguido contra ella para presentar alegaciones a la propuesta de resolución, cuando lo cierto es que el plazo finalizó el 27/03/2017 dos días antes de que la Directora de la AEPD firmara la resolución sancionadora que ahora se recurre. Cuestión fáctica de fácil comprobación, basta para ello examinar un calendario. La primera conclusión equivocada que la recurrente defiende en su recurso es la nulidad de la resolución sancionadora dictada el 29/03/2017 en el PS/409/2016. Justifica su afirmación en el artículo 53.1.
  10. e)de la LPACAP que declara nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas “… dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ….” . El procedimiento legal que supuestamente habría omitido la AEPD cuando dictó la resolución sancionadora que se reucrre es el derecho que el artículo 47.1.
  11. e)de la LPACAP otorga a los interesados en un procedimiento “A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución” Sin embargo, es incuestionable que la AEPD respetó el procedimiento legalmente establecido, en particular el trámite de audiencia, pues la resolución sancionadora del PS/409/2016 se dictó dos días después de que hubiera finalizado el plazo de 15 días hábiles que fijaba el artículo 19.1 del R.D. 1398/1993. Norma que como se ha indicado era de aplicación al procedimiento sancionador. Así pues, las manifestaciones hechas por la recurrente en su escrito –“…la Resolución (…) fue dictada por la Directora de la AEPD en fecha 29 de marzo de 2017, cuando todavía no se había cumplido el plazo otorgado a OK MONEY para la presentación de alegaciones. (…) perjudicando el derecho de defensa de la misma, lo que sin duda le ha colocado en una situación de indefensión”- no se ajustan a la realidad de los hechos acreditados. En atención a lo expuesto, habida cuenta de que este motivo de impugnación de la resolución sancionadora invocado por OK MONEY carece de fundamento, procede su desestimación. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 El segundo motivo que la recurrente esgrime como fundamento de la impugnación de la resolución sancionadora dictada por la AEPD en el PS/409/2016 es la caducidad del procedimiento sancionador. En tal sentido OK MONEY afirma que la resolución recaída en el PS/409/2016 se le notificó pasado el plazo de seis meses que establece el artículo 48 de la LOPD. En relación a este segundo motivo del recurso de reposición la recurrente incurre nuevamente en un error que le lleva también a conclusiones equivocadas. A propósito de esta cuestión hemos de comenzar refiriéndonos a los artículos 59.1 y 58 de la LRJPAC preceptos que disponen, respectivamente: “Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado”. “1. Se notificarán a los interesado las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos establecidos en el artículo siguiente. 2. (…) 3. (…) 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado”. (El subrayado es de la AEPD) En el presente caso, en contra de lo que sostiene OK MONEY, la resolución dictada en el PS/409/2016 sí se notificó dentro del plazo de los seis meses que establece el artículo 48 de la LOPD de forma que no se incurrió en la caducidad del procedimiento. Es de aplicación el artículo 58.4 de la LRJPAC a tenor del cual a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente el intento de notificación debidamente acreditado. Pues bien, obran en el expediente administrativo los documentos que acreditan que en el transcurso del día 29/03/2017 –la primera vez por la mañana y la segunda por la tarde- se realizaron dos intentos de notificación en el domicilio que OK MONEY ha facilitado para las notificaciones sin que admitieran ninguna de ellas. Así, figuran en la documentación que integra el expediente dos albaranes de la empresa MRV a través de la cual se hicieron dos intentos de notificación a OK MONEY el día 29/03/2017 sin éxito, ante la negativa de los empleados de la entidad a aceptar el envío. Recordemos que el procedimiento sancionador caducaba el día 30/03/2017. La Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso administrativo, en aplicación del artículo 58.4 de la LRJPAC, ha entendido cumplida la obligación de notificar “a los efectos señalados en el artículo 58.4” cuando esté debidamente acreditado el intento de notificación de la resolución sancionadora en el domicilio de la persona destinataria antes del transcurso del plazo de caducidad. Pueden citarse, entre otras, las SSAN de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 22/10/2008 (Rec 287/2007) y la más reciente de 13/05/2015 (Rec. 291/2013) Esta última SAN de 13/05/2015 (Rec. 291/2013), en su Fundamento de Derecho Quinto, reconoce cumplida la notificación por el intento de una empresa de mensajería (en ese caso, MRW), toda vez que en los resguardos de la empresa de había elementos suficientes para entender realizados los intentos de notificación. Según la Sentencia esos elementos eran el día y la hora de cada uno de los intentos; el número de control del mensajero y una anotación a mano expresando la razón por la que no se hacía la entrega, tales como “No está”; “no hay nadie”; “la asistenta no acepta el sobre”. Pues bien, la resolución sancionadora se intentó notificar a OK MONEY a través de mensajero de la empresa MRV el día 29/03/2017 en dos horas distintas: por la mañana a las 13:10 horas y por la tarde a las 17:21 horas. Obran en el expediente los dos albaranes originales que acreditan los dos intentos de notificación dirigidos a “OK MONEY SPAIN SLU”. En ellos se indica el número de control de la operación (***OPERACIÓN.1 en el del primer intento y ***OPERACIÓN.2 en el del segundo) así como el mensajero 102. En el albarán del primer intento de notificación se indicaba que la entrega fuera a la atención de B.B.B. -“ATT B.B.B.”- que es quien venía presentándose ante la AEPD como representante legal de OK MONEY. EL mensajero hizo constar en el albarán: “No está el Sr. y nadie se lo queda 13.10” En el albarán del segundo intento de notificación se suprime la referencia a la persona física representante de la entidad sancionada. En él consta la siguiente indicación: “No acepta el envío ninguna de las personas de esta oficina” “29/03/2017 17H21” Así las cosas, habida cuenta de que los intentos de notificación a OK MONEY se realizaron un día antes de la fecha en la que se cumplía el plazo de seis meses que el artículo 48 LOPD fija para duración máxima del expediente sancionador y que ningún empleado de la entidad quiso hacerse cargo del documento que se pretendía entregar, ha de entenderse perfectamente cumplida la obligación de notificar el expediente sancionador a la entidad sancionada dentro del plazo que fija la Ley, LOPD artículo 48. Cosa distinta es que la AEPD, a la vista de lo sucedido, decidiese posteriormente realizar la notificación a través de correo postal. Es por ese medio como el recurrente tuvo conocimiento en fecha 04/04/2017 de la resolución que ahora se recurre. Sentado lo anterior –en contra de los que la recurrente pretende en su escrito d recurso- no puede estimarse como fecha de la notificación a efectos del cómputo del plazo de seis meses el día 04/04/2017 (lo que implicaría que el expediente estaría caducado y que la resolución sancionadora dictada carecería de validez) por cuanto están plenamente acreditados los dos intentos de notificación efectuado por la AEPD a la recurrente antes de la fecha fijada para la finalización del expediente sancionador. A la luz de las consideraciones precedentes, no puede estimarse la pretensión de la recurrente de que se aprecie la caducidad del expediente PS/490/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, OK MONEY SPAIN, S.L.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por OK MONEY SPAIN S.L.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de marzo de 2017 en el procedimiento sancionador PS/00409/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad OK MONEY SPAIN S.L.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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