1/9 Procedimiento PS/00410/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00128/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Orange Espagne SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00410/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 23 de diciembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00410/2014 , en la que se acuerda Imponer a la entidad Orange Espagne SAU la siguiente sancione: Por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 02/01/15, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00410/2014 quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS: 01. 17/05/12, fecha del alta en Orange de la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A.. 02. 22/05/12, fecha de la solicitud de baja del contrato de la línea ***TEL.1 del denunciante A.A.A., presentada a Orange en el plazo de los siete días de plazo para desistir. En la base de datos de Orange queda anotado “No se pudo cargar la solicitud de baja” 03. 05/07/12, Orange emite factura ***FACTURA.1 del periodo de 01/06/1260/06/12 por importe de 36,52 € de la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A., DNI ***DNI.1. En los meses siguientes y por los mismos conceptos emitió tres facturas más: ***FACTURA.2 (37,67 €), ***FACTURA.3 (39,87 €) y ***FACTURA.4 (39,87 €) 04. 17/09/12, Orange, por medio de la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama el pago de 74,19 € al denunciante A.A.A.. 05. 18/09/12, Orange envía carta a A.A.A. para que abone 37,67 € antes de 5 días o será incluido en Asnef. Ese mismo día le remite otro escrito en los mismos términos reclamándole el pago de 36,52 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 06. 05/10/12, baja efectiva de la línea ***TEL.1 a nombre del denunciante en la base de datos de Orange. 07. 17/10/12, Orange remite a “Consumidores en Acción FACUA” escrito comunicando: “Acusamos recibo de su escrito, referente a la reclamación presentada por D. A.A.A., en la que solicita la anulación de las facturas pendientes de pago de la línea ***TEL.1, ya que indica que solicitó la baja dentro del periodo de desistimiento. Tras un estudio de la reclamación, les confirmamos que la línea fue dada de alta a fecha 17/05/2012, y a fecha 22/05/12 se contactó con el Servicio de Atención al Cliente solicitando la baja del producto siendo efectiva a fecha 05/10/2012. En relación a lo expuesto anteriormente les confirmamos que, hemos anulado las facturas pendientes de pago ***FACTURA.1, ***FACTURA.2, ***FACTURA.3 Y ***FACTURA.4 por un importe de 153,93€ impuestos incluidos, quedando así al corriente de pago, con esta mercantil. Aportamos las facturas para su verificación. Asimismo, les indicamos que se ha solicitado la exclusión de los datos personales del cliente, de cualquier archivo de consulta de solvencia económica, en el que pudieran haber sido incluidos a petición de Orange.” 08. 18/10/12, Orange, por medio de la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama el pago de 114,06 € al denunciante A.A.A.. 09. 05/11/12, Orange emite factura ***FACTURA.5 del periodo de 01/10/1231/10/12 por importe de 186,64 € de la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A., DNI ***DNI.1. 10. 21/02/13, Orange envía carta a A.A.A. para que abone 186,64 € antes de 5 días o será incluido en Asnef. 11. 20/03/13 Orange, por medio de la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama el pago de 186,64 € al denunciante A.A.A.. 12. 27/03/13, (02/04/13 según Equifax) Orange incluye en Asnef los datos de la persona denunciante (A.A.A., (C/............1)-Valencia) asociados a una deuda de 186,64 €. 13. 19/04/13, Orange emite factura ***FACTURA.6 rectificando la ***FACTURA.5 por importe de -186,64 € de la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A., DNI ***DNI.1. Fue baja en Asnef el 09/04/13, según Orange. 14. 05/07/13, Orange remite a la persona denunciante (A.A.A., (C/............1) – Valencia) escrito comunicándole: “Tras recibir su reclamación, procedente de la FACUA, en la que reclama la anulación de las facturas generadas por la línea ***TEL.1, al haber solicitado la baja por desistimiento dentro de plazo, le informamos de que esta mercantil ha procedido a llevar a cabo las siguientes gestiones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Con fecha 22 de mayo de 2012 recibimos la solicitud de baja de dicha línea, tramitándose la baja comercial de la línea y de todos los servicios asociados a la misma con fecha 5 de octubre de 2012. Con fecha 24 de octubre de 2012, se anularon las facturas ***FACTURA.1, ***FACTURA.7, ***FACTURA.3 y ***FACTURA.4, que constaban pendientes de pago por un importe total de 153,93 euros impuestos incluidos. Con fecha 09 de Abril de 2013, igualmente se anuló la factura ***FACTURA.5, que constaba pendiente de pago por un importe de 186,64 euros impuestos incluidos, quedando al comente con esta mercantil en relación al contrato ***CONTRATO.1. Asimismo, se ha procedido a la exclusión de sus datos personales de cualquier fichero de solvencia patrimonial en el que pudieran haber sido incluidos a petición de Orange. Para finalizar, le pedimos disculpas por las posibles molestias que esta incidencia le haya podido ocasionar.” >>> TERCERO: Orange Espagne SAU ha presentado en fecha 2 de febrero de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. En él solicita el archivo del expediente sancionador y, subsidiariamente, la reducción de la sanción fijada. Alega que: --- En la actuación de Orange la culpabilidad está ausente, pues obedece a una controversia derivada sobre el pago de las facturas y no existió voluntariedad, negligencia o inobservancia, solo necesidad de aclarar la situación, solventadas las diferencias procedió a su regularización. --- La valoración subjetiva del órgano inspector no constituye elemento agravante, "y que las circunstancias atenuantes son evidentes, por cuanto:
- i)no se acredita intención ni culpa;
- ii)la imposibilidad de imponer una responsabilidad objetiva dada cuenta el número de registros y volumen de actividad de mi mandante; iii) sobre todo, los juicios de valor que contiene la Resolución, todo ello aconseja, de forma subsidiaria, a la solicitud de archivo de las actuaciones, calificar la presente sanción como leve, en los términos del artículo 45.1 LOPD y, subsidiariamente, para el caso de que se desestimase la anterior, se fije en la suma de 40.001,30 euros". FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio calidad de datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron tratados por Orange para emitir 4 facturas, reclamaciones de pago por sí o por empresa de recobro con posterioridad a la solicitud (22/05/12) de baja por desistimiento en el plazo de los siete días posteriores al alta de la línea de telefonía fija de la que era titular. C. Orange, en la respuesta a la denuncia tramitada a través de Facua, afirma en octubre de 2012, manifiesta haber subsanado el problema y anulado todas las facturas, pero pocos días después recibe reclamaciones de pago, una factura más y le incluyen en Asnef. D. En julio de 2013 Orange le comunica al denunciante que todas las facturas han sido anuladas y canceladas las anotaciones en Asnef. Pero solo se ha acreditado la anulación de la última de las facturas. Ha de concluirse que Orange ha realizado y sigue realizando un tratamiento de datos personales inexactos y que no se corresponden con la realidad entre las partes. No existían servicios prestados pendientes de pago ni otro tipo de obligación vencida y exigible. III De la infracción: El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Orange hizo uso de datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones de las comunicaciones del denunciante que significaban en cese en el tratamiento de los datos personales recogidos en sus sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. IV De la tipificación: El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros, en las facturas emitidas y en el fichero Asnef, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» A. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. B. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, por actuación diligente en la regularización, como exige el 45.5.
- b)de la LOPD. Desde el desistimiento en junio de 2012 hasta la baja efectiva de la línea pasan cuatro meses (05/10/12). Emite facturas y sigue reclamando el pago de facturas que no corresponde, le incluye en Asnef sin requerimiento previo, emite nueva factura (05/11/12) -que anula cinco meses más tarde (19/04/13)- y reclamaciones de empresa de recobro. No constan anuladas las anteriores facturas ni la baja en Asnef, ni la cancelación de los datos de la persona denunciante. C. Por otra parte, los criterios de graduación de las sanciones, establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos, al menos desde mayo de 2012 hasta la fecha. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio de Orange hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la emisión de facturas para el denunciante después de dar de baja la línea, no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar la sanción por importe de 50.000 €. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 III La recurrente no pone en cuestión los hechos declarados probados. En su recurso reitera las alegaciones ya formuladas en sus escritos anteriores y especialmente en las alegaciones a la propuesta de sanción. Todos ellos fueron tenidos en cuenta en la resolución que ahora recurre. El hecho que es objeto del procedimiento es que el denunciante, en el plazo para ello, desistió de las solicitud de servicio que había realizado; Orange en ese momento debió de dar fin al tratamiento de sus datos personales y darles de baja en el fichero de clientes, si ya habían sido incluidos. Pero Orange siguió adelante con la tramitación del contrato desistido, mantuvo el alta en sus ficheros, emitió facturas sin consumos, reclamó el pago por empresas de recobros y le incluyó en Asnef. No hay ninguna duda que esa actividad constituye una infracción del principio de calidad de datos y en ella no se hallan circunstancias que puedan considerarse como atenuantes. No es posible calificar como diligente su actuación para la regularización de la situación irregular, cuando transcurren 14 meses entre la solicitud de baja (mayo 2012) y la comunicación al afectado de que la última factura ha sido anulada (julio 2013) En conclusión, en el presente recurso de reposición, Orange Espagne SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Orange Espagne SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 23 de diciembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00410/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Orange Espagne SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es