1/6 Procedimiento nº.: PS/00418/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00206/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00418/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20/01/2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00418/2014, en virtud de la cual se acordaba: “PRIMERO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 40.001 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 40.001 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.” Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 22/01/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (en adelante RLOPD); SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00418/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. “DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA dispone de los datos del denunciante como cliente por la instalación de canales de televisión digital, con fecha de alta 25/08/2004 (folio 90), figurando la instalación en (C/.........1), (C/.........2). DTS dispone de un contrato firmado el 30/08/2004 (posterior al alta) en el que figura una firma, la dirección de (C/.........2) en la localidad de (C/.........1) y el sello del Distribuidor SENSOR ELECTRICA SL.
(117). El DNI que aportó la denunciada es posterior a la contratación al figurar la fecha de validez del DNI hasta 18/01/2023, es improbable que dicho DNI se recogiera con motivo del contrato de 2004, dado que al momento de la expedición este tienen una duración de 10 años para una persona nacida como el denunciante en 1964, además lleva el sello de CATSA, prestadora del servicio de marketing de la denunciada. La denunciada reconoce que no recogió dicha copia del DNI cuando se efectuó el contrato (117 a 120, 197). 2. En el contrato de 30/08/2004 figuraba una cuenta bancaria en 2100 LA CAIXA acabada en 93
(117)y en los sistemas de DTS aparece desde 1/10/2004 (primera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 factura emitida al cobro) otra cuenta de 2100 LA CAIXA acabada en **2
(90)en la que se emitieron cargos desde 1/01/2006 a 1/10/2010 a
(311). Se desconoce cómo se cambia de la cuenta originaria del contrato acabada en 093 a la acabada en **2, y la denunciada no acredita la obtención del consentimiento para ello. Según CAIXABANK en dicha cuenta, titularidad del denunciante acabada en **2 se abonaron recibos desde 2/07/2005 a 3/01/2006, constando cuenta cancelada 27/03/2009, sin conocer el motivo. Añade la denunciada que se cambió la cuenta bancaria el propio cliente el 10/01/2006 por una de BBVA 0182 acabada en ***8 (235, 90), indicando esta entidad que su titularidad corresponde a A.A.A., y en ella se abonaron cargos de recibos de DTS
(223), volviendo a cambiarla el 27/01/2009 por una 2100 de LA CAIXA acabada en ***4 (235, 91). DTS emitió 71 facturas al denunciante, habiendo abonado 68, quedando sin pagar las de 1/11 y 1/12/2010 por importe de 11,11 € cada una y la de 1/10/2011 por importe de 300 € con concepto “Indemnización por retención de equipo” (91, 109 a 112, 282). A.A.A. es una de las personas imputadas por la denuncia del denunciante ante el Juzgado por presunta usurpación de identidad. 3. En el contrato de DISTRIBUIDOR-INSTALADOR suscrito entre CSD, DTS y SENSOR ELECTRICA SL se prevé que la empresa instaladora se ocupará de instalar el sistema de distribución de la señal de CSD/DTS, verificar y asegurar el mantenimiento. En la cláusula tercera se prevé que el DISTRIBUIDOR solo procederá a dar de alta las solicitudes procedentes de CSD y/o DTS, es decir aceptados y comunicados por esas entidades
(124). Nada se indica de la firma de los contratos sobre verificación de identidad (122 a 127). 4. En el sistema de contactos de la denunciada constan diversos contactos por asunto de deficiencias en el funcionamiento, perdida de tarjeta o aceptación de nuevas promociones y ofertas (92-97). En fecha 19/08/2013 en los sistemas de la denunciada figura una llamada del denunciante indicando que él no ha contratado servicio alguno, y no adeuda los 300 € por los que figura en una lista de morosos
(100)el formato de entrada coincide con el correo que el denunciante aporta en folio 33 tratándose del envío de un correo electrónico. Con fecha 21/08/2013 ante petición del denunciante se contesta que todavía no han resuelto habiéndose trasladado al Departamento correspondiente. El 24/10/2013 “Hablo con titular confirmo no ha dado su consentimiento para el alta del contrato. Indico debe poner denuncia por usurpación de identidad
(102)
(101). 5. Los datos del denunciante aparecen inscritos en el fichero ASNEF a instancia de DTS de 20/03/2012 a 22/10/2013. A EQUIFAX, responsable del fichero ASNEF le consta el ejercicio del derecho de acceso el 18/08/2013 (70 a 76) y el de cancelación el 17/10/2013 que es contestado accediendo a la cancelación de los datos con la entidad DTS (76 a 80). En el escrito el denunciante indicaba no era cliente de la entidad. Con fecha 20/12/2013 DTS suscribió un contrato de cesión de créditos con TTI FINANCE cediendo DTS los créditos y los datos del denunciante como se acredita no solo con el reconocimiento de la denunciada, sino con la anotación del alta en fichero por TTI de alta de 29/10/2013 y que permanecía a 27/02/2014 (51, 55) según certifica EQUIFAX, a 11/03/2014 según copia de hoja EQUIFAX que aporta el denunciante (172.1).” TERCERO: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL ha presentado recurso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 de reposición con registro de entrada en la Agencia de 26/02/2015, y sello de Correos de 23/02/2015, ampliado por escrito de fecha de entrada 3/03/2015, habiendo recibido la resolución el 26/01/2015. Fundamenta el recurso, en: 1) La propuesta de resolución y la resolución recurrida omiten toda referencia al reconocimiento de responsabilidad realizado por DTS así como a las otras circunstancias concurrentes reveladoras de una cualificada disminución de culpabilidad y de la antijuridicidad del acto. Reconoció que se hallaban en un supuesto de suplantación de identidad. Aunque reconoció su responsabilidad, en alegaciones propuso medios de prueba no para combatir la responsabilidad sino para tratar de conocer los hechos que adicionalmente pudieran disminuir su responsabilidad. 2) Además, se efectuaron alegaciones entendiendo que concurren los supuestos contemplados en el artículo 45.5 a),
- b)y
- d)de la LOPD. -Cuando el denunciante ejercitó el derecho de cancelación el 17/10/2013, se cancelaron cautelarmente sus datos, teniendo en cuenta que por un plus de veracidad se suele sugerir no solo la llamada telefónica, sino que se aporte denuncia de los hechos. Transcurridos unos días, no se recibió la denuncia policial, que se formalizó el 15/11/2013 y no se envió a la denunciada, procediéndose luego a la cesión. -Además manifestaron a TTI tras la cesión que excluyera la deuda del fichero, y aportaron como documento 7 en alegaciones a la propuesta correo electrónico en tal sentido, mostrando diligencia en la corrección de los hechos, pudiéndose aplicar el 45.5. b). -También se daría el supuesto del 45.5.
- a)de la LOPD, pues concurre dentro del 45.4 las circunstancias de que el contrato se había suscrito legítimamente y con el consentimiento del titular, creencia propiciada porque el contrato se halla suscrito conteniendo todos los datos, la relación trascurrió con normalidad durante casi 7 años, de 30/08/2004 a diciembre de 2010, disfrutándose de los servicios contratados, y puesta en contacto del cliente, abonándose 68 facturas de forma regular. -Actuación de un tercero de mala fé debiéndose tener en cuenta para aplicar el artículo 45.4.
- f)de la LOPD disminuyendo la intencionalidad. Además el hecho sucedido es puntual, no se obtuvieron beneficios y no ase causaron perjuicios al denunciante. 3) Constaban tres cuentas bancarias asociadas al contrato titularidad del denunciante porque los datos bancarios fueron modificados en tres ocasiones: el 30/08/2004, el 10/01/2006 y el 27/01/2009. Manifiesta que consta en sus sistemas que el mismo día en que se contratan los servicios (30/08/2004) el cliente se puso en contacto para la contratación de un nuevo canal y que en esa misma comunicación, a petición del cliente se sustituye la cuenta bancaria que aparece en el contrato ***CCC.1 por la cuenta correspondiente a LA CAIXA con número ***CCC.2. En la cuenta que aparece en el contrato no se cargó ninguna factura y si se cargaron C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 desde el inicio de la relación contractual en la acabada en **2, hasta que el 10/01/2006 fue sustituida por una nueva correspondiente a la entidad BBVA ***CCC.3. Posteriormente, el 27/01/2009, esta última cuenta fue sustituida por una nueva correspondiente a la entidad LA CAIXA ***CCC.4. Con fecha de entrada 3/03/2015 la denunciada aporta escrito en el que adjunta certificado emitido por LA CAIXA referente a la cuenta 2100 acabada en **2 en la que precisa que DTS ordenó la presentación de recibos a cargo del denunciante y que no consta que fuera devuelto. Se trata de las facturas mensuales de 2/11/2015 a 2/01/2006. En relación con lo que la Agencia indica en la página 9 de la Resolución recurrida que desconoce a qué obedece la emisión del certificado de BANKIA si no consta ninguna cuenta en dicha entidad a nombre del denunciante, cabe aclarar que la presentación de los recibos se realiza según la normativa vigente (SEPA) a través de entidades presentadoras (en este caso, BANKIA y LA CAIXA) que ponen al cobro los diferentes cargos generados por DTS. Con esta gestión las entidades presentadoras abonan el importe de las facturas cargadas en las cuentas de los clientes en la cuenta que la denunciada tiene en dichas entidades. Por esta razón, el certificado aportado en el escrito de alegaciones a la Propuesta de Sanción se emitió por BANKIA y no por la entidad a la que pertenece la cuenta bancaria a nombre del denunciante en la que se realizó el cargo (LA CAIXA), probándose que en la cuenta 2100 acabada en ***4 se cargaron por orden de DTS y no fueron devueltas asociadas al contrato a nombre del denunciante FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Siendo evidente que no puede exigirse al denunciante la prueba de un hecho negativo, la ausencia de contratación, pues supondría una probatio diabólica a su cargo, tal y como la jurisprudencia ha resaltado, sin embargo, la acreditación de tal hecho no habría de presentar dificultad alguna para la parte demandante, y esta circunstancia hace también que la carga de la prueba de tal hecho recaiga sobre la compañía sancionada, tal y como corrobora el principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 LEC. La denunciada no aporta acreditación de contar con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos ni haber actuado con la diligencia requerida para su identificación recabando copia del DNI u otra fórmula acreditativa. Tampoco ha requerido, o al menos no aporta, copia de recibo bancario alguno que acredite diligencia a la hora de comprobar la identidad del titular en ninguna de las cuatro cuentas corrientes a las que se facturó. Subsidiariamente solicita la recurrente que por las circunstancias reseñadas, le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 sea aplicable la rebaja al grado inferior de la sanción a través del artículo 45.5 de la LOPD. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12/04/2012 (Rec. 5149/2009), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA . Pues bien, de conformidad con las consideraciones realizadas acerca de la proporcionalidad existente entre las sanciones impuestas y la gravedad de los hechos, atendidas las circunstancias concurrentes, no se puede considerar como “especialmente diligente” a la hora de regularizar la situación irregular ocasionada, al proceder a la baja del fichero tras el ejercicio de cancelación, cuando al cabo de dos meses se cede la deuda a TTI. Pese a ello, si se debe tener en cuenta que la relación negocial se desenvolvió a la largo de varios años, haciendo pensar que los datos eran correctos al abonarse casi todos los recibos expedidos, existir contactos del cliente, concurriendo las circunstancias de un tercero que pudo suplantar la identidad del denunciante proporcionando sus datos, elementos que implican su contribución a una reducción de la culpabilidad, como se encargó de recoger la sentencia de la Audiencia Nacional, recurso 133/2013 de 3/06/2014, Fundamento de derecho CUARTO: “Sin embargo, concurría una circunstancia adicional de notable relevancia para apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad, consistente en la supuesta existencia de una contratación fraudulenta de la que habría sido víctima la entidad infractora, reconocida por la propia resolución sancionadora, que unida a la recepción por el cliente contratante del teléfono móvil remitido al mismo y al pago de la facturas del servicio telefónico durante más de un año con regularidad, habría generado en la entidad infractora la creencia errónea de que se trataba de una contratación regular. “, procediendo la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD A efectos de la graduación del artículo 45.4 de la LOPD, se ha de tener en cuenta que las circunstancias antes citadas no eximen de responsabilidad a la entidad infractora ni excluyen la existencia de culpabilidad en su conducta. La denunciada es una entidad que habitualmente maneja datos como tarea inherente a su desempeño profesional de prestación de servicios de televisión, con un uso constante con datos personales, considerándose ponderada y proporcionada a la gravedad de las infracciones cometidas la imposición de dos sanciones de 20.000 euros cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20/01/2015, en el procedimiento sancionador PS/00418/2014. SEGUNDO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 20.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1),2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. TERCERO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 20.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1),2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es