1/15 Procedimiento nº: PS/00420/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00027/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Xfera Móviles SA contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00420/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de noviembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00420/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad Xfera Móviles SA, dos sanciones de 20.000 € cada una por la vulneración de lo dispuesto en los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracciones tipificadas como grave en los artículos 44.3.
- c)y 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 24/11/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00420/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fecha 14/08/2013, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando que XFERA ha dado de alta una línea de telefonía móvil a su nombre sin su consentimiento y usurpando su personalidad (folio 1 y 3). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de dos recibos de la entidad crediticia Bantierra con fecha de cargo 04/06/2013 y 04/07/2013 contra la cuenta titularidad del denunciante, emitidos por XFERA en concepto de facturas ***FACTURA.2, de fecha 01/06/2013 por importe de 56,30 euros y ***FACTURA.3, de fecha 01/07/2013 por importe de 56,30 euros; en los citados recibos figura como dirección del denunciante (C/.............1) (Lérida) (folios 2 y 7). TERCERO. Consta que el denunciante el 25/06/2013, interpuso denuncia ante la Comisaria de Policía de Zaragoza-Delicias, Atestado ****1/2013, ampliatorias de la formuladas el 07/06/2013, atestado ****2/2013, manifestado “Que esta semana que ha recibido un recibo bancario de la domiciliación de un recibo de XFERA en su cuenta corriente, no habiendo contratado ningún servicio con dicha compañía por un valor de 56,30 euros, los cuales ha abonado con anterioridad a recibir el recibo, adjuntando copia de dicho recibo a las presentes” (folio 4). Consta que el denunciante el 15/07/2013, interpuso denuncia ante la Comisaria de Policía de Zaragoza-Delicias, Atestado ****3/2013, manifestando que había tenido conocimiento a través de la entidad bancaria Bantierra de la emisión de un recibo de la compañía XFERA por in importe de 56,30 euros con la que nunca he tenido relación contractual; que ha denunciado por estos mismos hechos en otras dos ocasiones: el día 07/06/2013 por la emisión de un recibo de ORANGE con la que tampoco ha tenido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 ninguna relación contractual, por un importe de 30,25 euros y, el día 25/06/2013 por la emisión de otro recibo de XFERA por un importe de 56,30 euros (folio 12). El 08/08/2013, el denunciante vuelve a interponer nueva denuncia ante la Comisaria de Policía de Zaragoza-Delicias, Atestado ****4/2013, ampliatoria de las anteriores, en la que declara que todos los cargos se los han realizado en la misma cuenta bancaria que posee en la entidad Bantierra; que el día 07/08/2013 ha recibió un extracto bancario en el que se aprecia un cargo de la compañía XFERA en su cuenta corriente por un valor de 56,30 euros, de una línea de teléfono que no ha contratado (folio 14). CUARTO. XFERA en escrito de fecha 11/03/2014 ha manifestado que “La contratación se hizo a través del distribuidor The Phone House en la modalidad de venta a distancia. El contrato firmado por el cliente en el momento de la entrega del pedido ha sido solicitado al sistema de gestión documental de XFERA, sin que a fecha del presente escrito se haya recibido en nuestras oficinas” y en cuanto al albarán de entrega firmado por el cliente ha manifestado que “se ha solicitado al sistema de gestión documental la aportación de los documentos correspondientes, sin que a fecha del presente escrito hayan sido recibidos en XFERA” (folio 62). QUINTO. Consta contrato de Agencia entre TPH y XFERA de fecha 01/04/2013; en su Cláusula 7.- Procedimientos Operativos se señala que: “De forma obligatoria, THP deberá lleva a cabo los siguientes pasos en la tramitación del contrato de alta a los Servicios. Todos ellos resultan aplicables tanto a pospago como a prepago, salvo que se indique expresamente lo contrario: 1. Solicitar documentación al cliente 1. 1 Personas físicas • Original del Número de Identificación Fiscal del firmante, o del Pasaporte (sólo válido para. prepago), Tarjeta de Residencia y Número de Identificación de Extranjeros, si el firmante es extranjero, todos ellos vigentes a la fecha de firma del contrato, recabando un escaneado a color del documento original • Solo para pospago: documentos acreditativos de los datos de cobro: original de un adeudo domiciliado de antigüedad anterior a tres meses en el que figuren identificados los 20 dígitos de la cuenta y su titular o titulares, recabando un escaneado a color del documento original • Para el caso de que la persona física ejerza una actividad económica fotocopia del último recibo de autónomos pagado ó de su última declaración trimestral de I.V.A., recabando escaneado a color del documento original. (…) 2. Verificar la ausencia de irregularidades, en los términos previstos más adelante. 3. Cumplimentar el contrato de alta a través de los sistemas de Xfera… 4. Solicitar la firma del contrato de alta tras su cumplimentación. 5. Entregar al cliente su correspondiente copia del contrato de alta, incluyendo las Condiciones Generales del Servicio a petición del cliente”. (…) (folios 130 y ss). SEXTO. XFERA ha emitido las siguientes facturas en relación con la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1: - ***FACTURA.1, de fecha 01/05/2013 por importe de 36,94 euros. - ***FACTURA.2, de fecha 01/06/2013 por importe de 56,30 euros. - ***FACTURA.3, de fecha 01/07/2013 por importe de 56,30 euros. - ***FACTURA.4, de fecha 01/08/2013 por importe de 56,30 euros. En todas ellas figura como dirección del denunciante (C/..............1) (folios 67 a 74). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 SEPTIMO. En los ficheros informatizados de XFERA constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - línea asociada al nº ***TEL.1, con fecha de alta 17/04/2013 y baja 09/08/2013. Como domicilio del denunciante figura (C/..............1) (Lérida). Con fecha 08/08/2013 figura el siguiente registro informático: “Buenos días, os envío la documentación correspondiente a un línea que se dio de alta sin el consentimiento del perjudicado y sin el tener ningún conocimiento de la activación de dicha línea y viviendo en Zaragoza se envía un terminal a su nombre a la dirección (C/..............1) y usando su DNI y su número de cuenta realizan un fraude suplantando su identidad y dando sus datos bancarios. Se adjuntan 2 denuncias realizadas en la policía nacional y se solicita la cancelación de dicha línea sin coste alguno para el cliente y ya de paso el bloqueo de dicho terminal para que el infractor no pueda utilizarlo” (folios 61 a 64). OCTAVO. XFERA no ha aportado la documentación alguna, grafica o sonora, que acredite la contratación de la línea asociada al número ***TEL.1; ni el documento que acredite la identidad del titular de la misma, ni el documento acreditativo de los datos de cobro en el que estén identificados los dígitos del Código de Cuenta Cliente de su titular. NOVENO. EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, en fecha 10/03/2014 ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al identificador ***NIF.1 correspondiente al denunciante, por una operación telecomunicaciones, informado por XFERA, con fechas de alta y baja 11/08/2013-18/08/2013, por un importe impagado de 168,90 euros . La citada incidencia fue notificada a la dirección: (C/..............1) (Lérida) (folios 96, 99, 100). DECIMO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 19/02/2013, como encargado del fichero ASNEF, ha informado que consta una incidencia asociada al identificador ***NIF.1M correspondiente al denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informado por XFERA, con fechas de alta y baja 09/08/201317/08/2013, por un importe impagado de 169,90 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección: (C/..............1) (Lérida) (folios 52 y 58). TERCERO: Xfera Móviles SA (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 02/01/2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en su disconformidad con la cuantía de las sanciones impuestas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 II En relación con las manifestaciones efectuadas por Xfera Móviles SA, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del HUECO ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II En primer lugar, se imputa a XFERA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. XFERA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, línea que no había sido contratada por el afectado al no mantener relación contractual con dicha entidad y, además, emitiéndole facturas, con un importe conjunto de 205,84 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo, ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a XFERA tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. III En el presente caso, la cuestión fundamental radica en determinar si XFERA contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado o si adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento para el tratamiento era su titular. - En primer lugar, señala XFERA que el alta fue tramitada en el distribuidor THE PHONE HOUSE; aportando el contrato de agencia suscrito entre ambos el 01/04/2013. En relación con citado alegato, no hay que olvidarse que el hecho de que medie en la contratación un distribuidor (encargado de tratamiento) no exime de responsabilidad al responsable del fichero al amparo de los artículos 6 y 43 de la LOPD. El artículo 43, define el concepto de responsable: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Por otra parte, el reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, complementa esta definición en el apartado
- q)del artículo 5, en el que señala lo siguiente: “
- q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados”. En el presente caso, aunque XFERA no realice materialmente el tratamiento, es responsable de las infracciones que se deriven de la actuación realizada en atención a que como responsable del fichero es quien decide sobre la su finalidad, contenido y uso del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en el fichero. La SAN de 20/02/2008, rec. 27/2007 señala que: “…En este sentido se viene pronunciando esta Sala, al señalar en las SSAN, Sección 1ª, de 25/10/2002 (Rec. 185/2001 y 30/06/2004 (Rec. 619/2002) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del afectado que exige el artículo 6.1 para el tratamiento de datos de carácter personal por parte de un 3º, en el caso de que dicho interesado niegue haberlo otorgado, se ha de acreditar por quien realiza el tratamiento a través de los medios previstos legalmente a tal fin. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento y, a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la que más correctamente se acomoda a lo dispuesto no sólo en el citado artículo 6.1 LOPD, sino también en la Directiva 95/46/CE que en su artículo 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca”. En este sentido, debe citarse repetida jurisprudencia existente al efecto respecto de la relación entre los responsables del tratamiento (XFERA) y los encargados del tratamiento (THE PHONE HOUSE). Así, debe traerse a colación la SAN de 8/06/2006, que señala que: “Se reitera que las operaciones de contratación con los abonados no se realizan directamente por Auna sino por varios agentes a los que en virtud del contrato de agencia suscrito, se encargó la prestación de servicios de distribución…Por todo lo cual, se alega, que Auna carece de responsabilidad, ya que dichas actuaciones fueron realizadas por un tercero subcontratado por ella quien, tal y como establece la LOPD, deberá responder del mal tratamiento que haga de los datos de carácter personal de los clientes de la actora. Al respecto hay que reseñar que la empresa demandante ha tratado los datos de los afectados (en la medida que incorpora los datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios) sin su consentimiento. La responsabilidad en que hayan podido incurrir, en su caso, Digimur S.L., Task Force, Telemensaje S.A. y RDSI 2000 S.L. -los distribuidores- al facilitar a Auna datos del “cliente” denunciante, sin el consentimiento del afectado, no la exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es ella a la que le corresponde verificar o efectuar las oportunas comprobaciones sobre la validez de la solicitud, la que incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y comunica la deuda de uno de los afectados al fichero Asnef. En correlación, es Retevisión la que debe asegurarse mediante la adopción de las medidas de seguridad adecuada que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. En similares términos se manifiesta la SAN de 12/09/2007, Rec. 370/2005 al señalar que: “La responsabilidad en que hayan podido incurrir, en su caso, el distribuidor al facilitar a UNI2 datos de la clienta sin el consentimiento de la afectada, no la exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Se trata en definitiva de que UNI2 verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha entidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama y si la actora hubiese solicitado la copia de dicho documento de identidad de los afectados hubiera podido comprobar que los distribuidores carecían de dicha documentación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Por tanto, XFERA ha tratado los datos del denunciante sin su consentimiento. La responsabilidad en que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento, al no comprobar en el momento de la contratación la correcta identidad del cliente, recabando un escaneado a color del original del DNI y del documento acreditativo de los datos de cobro, solicitar la firma del contrato, etc., no le eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es con la citada entidad con quien la contratante suscribe la correspondiente línea telefónica y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a sus ficheros y quien los trata de forma automatizada, gira las correspondientes facturas y, la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Sin embargo, no solo no consta haber contado con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni se observa indicio alguno de haber mediado su voluntad para llevar a cabo la contratación de la línea asociada al número ***TEL.1, sino todo lo contrario, no se acredita documentación alguna que acredite la identidad del denunciante en el momento de la contratación y, además, queda suficientemente probado que no adoptó las medidas pertinentes para acreditar el consentimiento del titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación. - En segundo lugar, en relación con la contratación denunciada, XFERA no ha aportado prueba alguna del consentimiento del titular de los datos. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Hay que señalar, que corresponde a XFERA adoptar las medidas adecuadas y pertinentes para la perfecta identificación de sus clientes, sin que tal comportamiento deba constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las entidades, que como la presente, trabajan con grandes volúmenes de datos personales. Es XFERA la responsable del tratamiento de los datos de carácter personal y a quien corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento, efectivamente lo da y que la persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 IV En segundo lugar, se imputa a XFERA la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En el presente caso, ha quedado acreditado que XFERA informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, los datos de carácter personal del denunciante, constando como fechas de alta y baja del 09/08/2013-17/08/2013 y 11/08/201318/08/2013 respectivamente por una operación telecomunicaciones, por un importe impagado de 168,90 euros, deuda que no era cierta, vencida ni exigible pues el denunciante no mantenía relación contractual con la citada operadora de telefonía. XFERA como acreedor e informante de dichos datos a los ficheros de, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, XFERA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. A mayor abundamiento, en los ficheros informatizados de XFERA y asociada a la línea de telefonía móvil que figuran como titularidad del denunciante, figura como domicilio de facturación y como domicilio de pago (C/..............1) (Lérida) que no era la suya. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de XFERA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por XFERA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. XFERA instó la incorporación a los ficheros de solvencia los datos del denunciante en virtud de deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. Conforme a lo expuesto, XFERA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos de la denunciante a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada al denunciante no le correspondía, pues este no era deudor al quedar acreditado que no mantenía relación contractual con la citada entidad. Tampoco el domicilio de facturación y el de cobro le correspondían. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder XFERA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que XFERA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
- d)y
- c)de la citada Ley Orgánica. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
- c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso XFERA ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, al quedar acreditado que no existía relación contractual en relación con las línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
- b)y 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. XFERA ha solicitado el archivo de las actuaciones; sin embargo, tal alegación no puede aceptarse. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, XFERA ha vulnerado los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, sin que haya acreditado la contratación de la misma, emitiéndole facturas e instando la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Además, en los registros informáticos de la entidad y asociados al denunciante figura un domicilio que no le corresponde. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, puesto que en cuanto la situación fue comunicada a la entidad el día 08/08/2013, se adoptaron inmediatamente las medias necesarias para excluir los datos del denunciante de los ficheros de morosos, anulando la deuda y cancelando la línea, lo que posibilita establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
- a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a XFERA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
- c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se imponen dos multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD de las que XFERA debe responder. III En el escrito de recurso el recurrente ha alegado su disconformidad con la resolución recurrida y que sería necesario graduar las sanciones en cuantía inferior a las impuestas. En primer lugar, hay que recordar que en la resolución recurrida ha sido aplicada la atenuante privilegiada prevista en el artículo 45.5.
- b)de la LOPD “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”; por tal razón y dado que la vulneración tanto del artículo 6.1 de la LOPD, como del artículo 4.3 de la misma Ley (hay que recordar que los datos del denunciante fueron incluidos en ficheros de solvencia por una deuda que no le correspondía, al no quedar acreditado que la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 había sido contratada por el mismo), tienen la consideración de infracciones graves, procedía imponer sanciones cuyo importe oscilara entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. Además, en la resolución sancionadora han sido tomados en consideración criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
- b)puesto que es notoria la vinculación de la actividad de la infractora con la realización de tratamiento de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor (apartado
- d)y el carácter continuado de la infracción, lo que justifica la imposición de las sanciones de 20.000 euros por las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, resultando proporcionada a la gravedad de las infracciones cometidas y a la entidad de los hechos acreditados a lo largo del procedimiento. Consideraciones todas ellas que conducen a la improcedencia de la solicitud del recurrente de la pretensión minoritaria de las sanciones. Por otra parte, en cuanto a las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de recurso se hace necesario realizar las siguientes matizaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En relación con el volumen de negocio de la sancionada, en ningún momento se ha señalado que se trate de la “mayor operadora del país por cuota de mercado”, sino que la citada operadora es “una gran operadora de telefonía del país, por cuota de mercado”. Por lo que se refiere a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, en la resolución recurrida ya se señalaba que tal circunstancia opera como agravante pues parece evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal tanto de sus clientes como de terceros, por lo que tal circunstancia le obliga a cumplir unas medidas si cabe más exhaustivas que las que debiere cumplir cualquier otro obligado con una actividad distinta; criterio este que es compartido por la A.N. en numerosas sentencias entre otras la de 23/05/2014 cuando señala que “Consta en autos que la actividad de la compañía de telefonía actora sí se encuentra en gran medida vinculada al tratamiento de datos personales; el elevado volumen de tratamientos efectuados por Orange opera como circunstancia agravante, dado el mayor rigor que, para dichas empresas que manejan un elevado volumen de datos, se exige por la doctrina de esta Sala”. Por último, en cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD la Audiencia Nacional ha reiterado que estamos en presencia de una infracción permanente. Así en STAN de 29 de marzo de 2013 (Rec. 54/2010), en la resolución objeto del recurso contencioso había sancionado a la entidad por vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, LOPD, manifiesta: “Nos encontramos por tanto y conforme reiteradamente viene declarando la Sala – SSAN de 20 de mayo de 2010 (Rec. 337/20009), 14 de octubre de 2010 (Rec. 64/2010) posteriores a la invocada por la actora – ante una infracción permanente”. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Xfera Móviles, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 20 de noviembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00420/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Xfera Móviles, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es