REPOSICION-PS-00425-2013

1/13 Procedimiento PS/00425/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00283/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00425/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de febrero de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00425/2013 , en la que se acuerda IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (antes France Telecom España SAU): 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26/02/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00425/2013, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 01. 22/03/12, La persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, con domicilio en Urbanización XXXXXXXXXXX, portal 9, ático 3, ***CP.1 – ***POBLACIÓN.1 <Cádiz>) presenta Hoja de Quejas y Reclamaciones (Formulario de la Junta de Andalucía) en la oficina de Orange en ***POBLACIÓN.1 (Todocom Telecomunicaciones SL) contra Orange porque le ha incluido en ficheros de morosos por el impago de facturas de unas líneas de teléfono que él no había contratado. 17/05/12 dicha Hoja de Quejas y Reclamaciones detuvo entrada en la Omic del Ayuntamiento de ***POBLACIÓN.1. (folio 14) 02. 14/10/12, La persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, con domicilio en Urbanización XXXXXXXXXXX, portal 9, ático 3, ***CP.1 – ***POBLACIÓN.1 <Cádiz>) denuncia ante la AEPD a Orange por falta de requerimiento en la inclusión en ficheros de morosos. Afirma que: <<< Quise hacer una portabilidad desde mi compañía de móvil (Vodafone) a otra (Orange) al día siguiente mi compañía me hizo una contra oferta que no pude rechazar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Acudí a la tienda de Orange para decir que no quería la portabilidad. Me dijeron que no habría problemas. Esto ocurrió hace dos años, Hace unos meses acudí a mi entidad bancaria y me informaron que estaba metido en una lista de morosos. La compañía Orange me había metido en esa lista. Yo nunca he recibido ninguna notificación de esa compañía de ningún tipo nunca he recibido ningún teléfono ni me ha prestado ningún servicio, nunca he sido cliente de esa compañía. Les puse una hoja de reclamaciones y ni siquiera me han contestado de esto hace medio año. Quiero que se me borre de cualquier tipo de lista de morosos en la que esa compañía me puede haber incluido. >>> (folios 1-5) 03. 05/03/13, entrada en la AEPD del informe de Equifax. Hace constar que en Asnef con el identificador ***DNI.1 y a nombre de A.A.A., con domicilio en (C/...............1) 2, 4º D, ***CP.2, ***POBLACIÓN.1 < Cádiz> figura una notación de Orange por un impago de 164,14 €. El alta en Asnef fue el 04/02/11, y la baja no se ha producido a esa fecha. A solicitud del titular de los datos y remitidos por correo electrónico, Equifax emitió dos informes (21/09/11 y 08/01/13) en los que figuran impagos de 619,62 € y 192,63 € respectivamente, anotados por Orange. (folios 19-47) 04. 20/05/13, Orange informa a la AEPD que en su base de datos consta que: -- La persona denunciante con sus datos personales figura en sus bases de datos con contrato (***CONTRATO.1) como titular de las líneas telefónicas ***TEL.1 (alta 04/10/10 baja 28/03/11) y ***TEL.2 (alta 15/10/10 baja 28/03/11). El domicilio anotado es pasaje (C/...............1) 2, 4º D, ***CP.2, ***POBLACIÓN.1 < Cádiz> y pago domiciliado en la ccc ***CCC.1; teléfono de contacto ***TEL.3, mail ..........@hotmail.com. (folios 51-52) -- La recogida de los datos online y la contratación, fue realizada por FTE Distribución SAU tal como lo refleja en formularios de contratación sin firma del cliente. (folios 61-62) -- Emitió 7 facturas a nombre de A.A.A. dirigidas a pasaje (C/...............1) 2, 4º D, ***CP.2, ***POBLACIÓN.1 < Cádiz>. La primera el 08/10/10 y la séptima el 08/04/11. Todas impagadas, todas anuladas el 22/03/13.(folios 55, 69-81) -- Los datos del denunciante fueron incluidos en Badexcug el 06/02/11 por importe de 164,14 €. No acredita la baja ni la notificación de los requerimientos previos a las inclusiones en los ficheros de morosos. (folio 63) >>> TERCERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U ha presentado el 26/03/14 en el Servicio de Correos, con entrada el 31/03/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se declare no existir infracción o responsabilidad y, subsidiariamente, una sanción leve en su importe mínimo. Alega: 1-- Que no debió tramitarse el recurso formulado por la persona denunciante ya que esta no es parte interesada. 2-- Que no está de acuerdo con algunas expresiones que se emplean en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 acuerdo de inicio del procedimiento, tales como “de todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario …” pues predeterminan el fallo. 3-- Que se ha producido la prescripción de los hechos relacionados con el 6.1 de la LOPD, pues la baja de las dos líneas telefónicas se produjo el 28/03/11 y la notificación del acuerdo de inicio el 09/09/13. 4-- Que es errónea la descripción de los hechos pues en los antecedentes de la resolución unas veces se dice que ha contratado y en otras que no ha firmado contrato. 5-- Que la distribución de la carga de la prueba es errónea en la propuesta de resolución pues a la imputada se le exige probar la contratación y a la denunciante no se le exige probar la cancelación de la portabilidad. 6-- Que no pudo notificar el requerimiento previo porque la persona denunciante se ausento e su domicilio sin comunicar el nuevo. 7-- Que procede imponer una única sanción, por la violación del principio de calidad de datos. 8—Que debe ser aplicado el 45.5 de la LOPD por la cumplimentación de las medidas contenidas en el acta 952/20096 de la Inspección y por las concurrentes del 45.4 de la LOPD. 9—Que debe aplicarse la sanción por su importe mínimo dadas las circunstancias concurrente conforme a los criterios de graduación del 45.4 de LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de Orange como titular de dos líneas telefónicas que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos ni la identidad (con copia del DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de las líneas se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario, ni cualquier otra comunicación escrita posterior. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación de la línea, comenzó a emitir facturas. Como las emitidas resultan impagadas acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Asnef y Badexcug. En ningún caso Orange ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. D. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos se produjeron desde 04/10/10, la baja en el fichero de morosos hasta la fecha no ha sido acreditada. El tratamiento de datos a la fecha del informe de Orange a la Inspección de Datos continuaba pues las inclusiones en Asnef y Badexcug permanecían. Lo cual impide la prescripción de las infracciones. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente para el titular de los datos, sin corresponder a la realidad y los incluyó en ficheros de morosos sin notificarle el requerimiento previo. III Se imputa a Orange una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Orange se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, con un domicilio distinto al suyo, asociados a un servicio de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas por servicios telefónicos asociados, así como para ser incluidos en fichero de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Orange acreditar que cuenta con el consentimiento de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados a dicha operadora, que trató los datos de la persona denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente o si lo realizó por internet. Si bien el denunciante reconoce haber otorgado su consentimiento inicialmente para la portabilidad para posteriormente retractarse, el consentimiento inicial no puede habilitar le emisión de hasta 7 facturas. Esta Agencia no es competente para dilucidar la procedencia o no de cargos por permanencia tras el consentimiento inicialmente otorgado, pero ello no ampara el uso durante meses, sin consentimiento, del dato. Y debe subrayarse que Orange no ha aportado prueba alguna de consentimiento, debiendo estarse a lo que manifiesta el denunciante En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Orange asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
4. b)(…)
5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
6. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
7. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, Orange ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de dos líneas que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, y asociándolos a una deuda que no le correspondía y, sin haberle requerido previamente, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en el fichero Asnef, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Orange hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos y no haberles comprobado después cuando las facturas eran impagadas, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V El artículo 44.3.
8. b)y
9. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
10. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
11. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a Orange, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en Asnef, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
12. b)y
13. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13
15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No puede atenderse su petición de aplicación del contenido del 45.5, sin concretar las circunstancias en que se basa, pues no se han acreditado circunstancias evidentes en que basarla. No obstante ha de analizarse la reacción de la imputada ante la reclamación de la persona denunciante. --En cuanto a la infracción del principio del consentimiento su actuación no es diligente para subsanar la situación irregular. La baja de las líneas por posible fraude en el año 2011 no es la de la finalización del tratamiento de los datos del denunciante por Orange. El tratamiento continúa con la emisión de facturas y la inclusión en los ficheros de morosos. La rectificación/anulación de las facturas emitidas tampoco supone el fin del tratamiento de datos. Las inclusiones en Asnef y Badexcug permanecen. En todo caso, Orange no ha acreditado que las cancelara, a pesar del tiempo transcurrido y pudiendo haberlo en hecho con sus alegaciones al acuerdo de inicio, dando respuesta al requerimiento de documentos en la fase de pruebas, o en las alegaciones a la propuesta. Desde que la denunciante presenta su Hoja de Quejas y Reclamaciones en la tienda Orange el 22/03/12 han transcurrido casi dos años sin que haya acreditado la cancelación de las inclusiones en los ficheros de morosos. No consta que los datos personales de la persona denunciante que figuran en los ficheros de Orange hayan sido cancelados o bloqueados. VIII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)El carácter continuado de la infracción.
20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 infracción.
24. f)El grado de intencionalidad.
25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han sido tratados y han permanecido en ficheros de morosos casi tres años. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange perteneciente al grupo France Telecom de carácter trasnacional, que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones principalmente. Esta empresa es de las primeras en clientes a nivel nacional, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Asnef y Badexcug no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, aunque lo ha habido, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligada la personas denunciante. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar cada una de las sanciones por importe de 50.000 euros. IX. En lo que se refiere a la alegación efectuada por Orange, relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 III Todas las alegaciones contenidas en el escrito de reposición tienen carácter incidental o secundario, o se han tenido en cuenta en la resolución sancionadora. En el procedimiento sancionador la persona denunciante no es formalmente parte interesada, pero si lo es como denunciante para recurrir la resolución administrativa que decide no investigar los hechos denunciados y no iniciar procedimiento sancionador. Concluir en la reseña de los hechos del acuerdo de inicio que estos pueden infringir una determinada norma, salvo prueba en contrario, no predetermina el fallo de la resolución impugnada, en todo caso, concretan los hechos en que se basa el inicio del procedimiento sancionador. El inicio del cómputo del plazo de prescripción no es la fecha de la baja en los servicios, que figura en la base de datos de la recurrente, sino la fecha en que el tratamiento de los datos personales denunciado ha concluido. No hay constancia de que dicho tratamiento haya concluido. Los hechos probados contienen la relación de hechos en que se basa la decisión de considerarlos constitutivos de infracción y la imposición de la sanción correspondiente y estos no han sido impugnados. Considerar, como lo hace la recurrente, que solicitar una portabilidad, que luego fue cancelada, es una contratación, entra en el terreno especulativo que los hechos probados han desmentido. El acuerdo de práctica de pruebas le fue notificado por el Instructor del procedimiento a la imputada -hoy recurrente- y no formuló alegaciones sobre la distribución de la carga de la prueba, ni solicitó la práctica de pruebas distintas. La persona denunciante no tenía ninguna obligación de comunicar a Orange su cambio de domicilio una vez cancelada la portabilidad. El hecho de que no se le notificara el requerimiento por el motivo alegado solo prueba la falta de diligencia para comprobar el dato y haber podido evitar la inclusión en ficheros de morosos. Todas las actuaciones de la recurrente, relacionadas con los datos personales de la persona denunciante, constituyen tratamiento de datos inconsentido. Pero el tratamiento de esos datos, asociados a datos inexactos que contienen las facturas y demás comunicaciones y anotaciones en ficheros, constituye una infracción independiente que pudo ser evitada con una actuación diligente, tal como se alude en el párrafo anterior. La aplicación del 45.5 y 45.4 de la LOPD fue analizada en la resolución recurrida y las alegaciones de la recurrente reiteran las anteriores del procedimiento sancionador. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición ORANGE ESPAGNE SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de febrero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00425/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es