REPOSICION-PS-00429-2019

1/7  Procedimiento nº.: PS/00429/2019 180-100519 Recurso de reposición Nº RR/00197/2020 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Vodafone España, S.A.U. con NIF A80907397 contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00429/2019, y en base a los siguientes HECHO PRIMERO: Con fecha 28 de febrero de 2020, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00429/2019, en virtud de la cual se imponía a una sanción de 60.000 euros, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en lo sucesivo RGPD), infracción tipificada en el artículo 83. 5

1. a)del RGPD y calificada de muy grave en el artículo 72.1.
2. b)de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDPGDD). Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 2 de marzo de 2020, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la LOPDPGDD, y supletoriamente en la LPACAP, en materia de tramitación de procedimientos sancionadores. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00429/2019, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, “1º El 21 de febrero de 2019, el reclamante manifiesta que contrató los servicios de telefonía con la entidad reclamada como un alta nueva. Posteriormente, recibe una serie de mensajes de texto comunicándole el alta en otra operadora e informándole que su pedido está en curso. 2º La reclamante aporta captura de pantalla de los mensajes de texto recibidos y copia de albarán de entrega de un paquete en la dirección ***DIRECCION.1 donde figura como destinatario del envío A.A.A. y como remitente figura INTERBOX (LLAMAYA). El albarán figura firmado por A.A.A.. 3º Consta que el 10 de abril de 2019, se dio traslado de la denuncia a la parte reclamada en las actuaciones con referencia E/04041/2019. La notificación figura entregada con fecha 15 de abril de 2019. No se recibe contestación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 4º El 17 de septiembre de este año se vuelve a remitir requerimiento de información a la parte reclamada, en las actuaciones con referencia E/07681/2019. La notificación consta entregada el día 18 del mismo mes y año, no habiéndose recibido contestación en esta Agencia”. TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo la recurrente) ha presentado en fecha 16 de abril de 2020, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Como fundamentos del recurso la recurrente manifiesta: “que todos los servicios de los que el reclamante es titular se han contratado con mi mandante de manera lícita y sin que medie ningún tipo de fraude. En cuanto a la solicitud de portabilidad de la línea prepago ***TELEFONO.1 titularidad del reclamante y dada de alta en Vodafone, por un lado, no existen pruebas suficientes que acrediten que efectivamente fue un empleado del franquiciado de Vodafone quien solicitó la portabilidad alegada y, por otro, la línea no se llegó a portar, por lo que nunca llegó a producirse ningún perjuicio al reclamante. Consecuentemente, lejos de encontrarnos ante una infracción a la normativa, se puede afirmar que mi mandante actuó correctamente aplicando todas las medidas de seguridad necesarias para evitar un fraude en la portabilidad”. La recurrente solicita la revisión de todos los hechos y alegaciones expuestos, la inexistencia de infracción, dado que la reclamación presentada ante la AEPD y que sirve como base para iniciar el procedimiento sancionador se fundamenta en la portabilidad a LLamaYA, en la que Vodafone no ha tenido ningún tipo de intervención, y por lo tanto se dicte resolución por la que, estimando el recurso, se revoque y anule la resolución impugnada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LOPDPGDD. II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: “II Se imputa a la reclamada la comisión de una infracción por vulneración del artículo 6 del RGPD, “Licitud del tratamiento”, que señala en su apartado 1 los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7 supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito: “1. El tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
3. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
4. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; (…)” La infracción se tipifica en el Artículo 83.5 del RGPD, que considera como tal: “5. Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el apartado 2, con multas administrativas de 20.000.000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía:
5. a)Los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5,6,7 y 9.” La Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) en su artículo 72, bajo la rúbrica “Infracciones consideradas muy graves” dispone: “1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (U.E.) 2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquél y, en particular, las siguientes: (…)
6. b)El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento (UE)2016/679.” III La documentación que obra en el expediente ofrece evidencias de que la reclamada, vulneró el artículo 6.1 del RGPD, toda vez que se produjo un fraude en la contratación, así como en la solicitud del pedido que se hizo en nombre del reclamante sin su consentimiento. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en supuestos como el que aquí se plantea, ha considerado que cuando el titular de los datos niega la contratación corresponde la carga de la prueba a quien afirma su existencia debiendo el responsable del tratamiento de datos de terceros recabar y conservar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7 documentación necesaria para acreditar el consentimiento del titular. Citamos, por todas, la SAN de 31/05/2006 (Rec. 539/2004), Fundamento de Derecho Cuarto. Sin embargo, y esto es lo esencial, la reclamada no ha acreditado que el titular de los datos personales objeto de tratamiento prestara el consentimiento a la celebración de un contrato con la entidad reclamada. No cumplió la obligación inexcusable que le impone la normativa de protección de datos de acreditar que recabó y obtuvo el consentimiento del titular de los datos para su tratamiento. La reclamada no acreditó que el afectado otorgara su consentimiento, ni aportó documento o elemento probatorio alguno que lo evidencie, y no desplegó la diligencia mínima exigible para verificar que efectivamente su interlocutor era quien afirmaba ser. El respeto al principio de licitud, antes principio del consentimiento, que está en la esencia del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal, exige que conste acreditado que el titular de los datos consintió o, al menos, que la responsable del tratamiento desplegó la diligencia imprescindible para acreditar ese extremo. De no actuar así -y de no exigirlo así esta Agencia, a quien le incumbe velar por el cumplimiento de la normativa reguladora del derecho de protección de datos de carácter personal- el resultado sería vaciar de contenido el principio de licitud. IV A fin de determinar la multa administrativa que procede imponer se han de observar las previsiones de los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, preceptos que señalan: “Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente Reglamento indicadas en los apartados 4, 9 y 6 sean en cada caso individual efectivas, proporcionadas y disuasorias.” “Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas en el artículo 58, apartado 2, letras
7. a)a
8. h)y j). Al decidir la imposición de una multa administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
9. a)la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido;
10. b)la intencionalidad o negligencia en la infracción;
11. c)cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
12. d)el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
13. e)toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7
14. f)el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
15. g)las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
16. h)la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué medida;
17. i)cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
18. j)la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos de certificación aprobados con arreglo al artículo 42, y
19. k)cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción.” Respecto al apartado
20. k)del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, artículo 76, “Sanciones y medidas correctivas”, dispone: “2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.
21. k)del Reglamento (UE) 2016/679 también podrán tenerse en cuenta:
22. a)El carácter continuado de la infracción.
23. b)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos personales.
24. c)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
25. d)La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la comisión de la infracción.
26. e)La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
27. f)La afectación a los derechos de los menores.
28. g)Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de datos.
29. h)El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.” De acuerdo con los preceptos transcritos, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a imponer en el presente caso por la infracción tipificada en el artículo 83.5.
30. a)del RGPD de la que se responsabiliza al reclamado, se estiman concurrentes los siguientes factores: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Como criterios agravantes: - La naturaleza, gravedad y duración de la infracción, (apartado a). - La intencionalidad o negligencia en la infracción (apartado b). - Por otras infracciones anteriores cometidas por el responsable o el encargado del tratamiento (apartado e). - Se encuentran afectados identificadores personales básicos (nombre, apellidos, domicilio) (apartado g). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 6 permite fijar una sanción de 60.000 euros (sesenta mil euros), tipificada como “muy grave”, a efectos de prescripción de la misma, en el artículo 72.1.
31. b)de la LOPDGDD”. Por tanto, analizadas las alegaciones efectuadas en el presente recurso potestativo de reposición, se comprueba que no se han aportado en ellas nuevos argumentos jurídicos que permitan reconsiderar el sentido de la resolución sancionadora dictada en fecha 28 de febrero de 2020. III En consecuencia, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, contra la resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 28 de febrero de 2020, en el procedimiento sancionador PS/00429/2019. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
32. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDPGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDPGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), los interesados podrán interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
33. a)LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada LPACAP. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es