1/5 Procedimiento nº.: PS/00430/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00216/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00430/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 19/01/2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00430/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CAIXABANK, S.A., una sanción de 20.000 € a CAIXABANK, S.A por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/01/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (en adelante RLOPD). SEGUNDO: Como HECHOS PROBADOS del citado procedimiento sancionador, PS/00430/2014, quedó constancia de los siguientes:
- De acuerdo con la impresión de la hoja aportada por el denunciante- -ejercicio de acceso de 18/06/2013-que lleva el logo de EQUIFAX, y fechada a 27/06/2013, sus datos figuran incluidos en el fichero ASNEF desde 24/12/2012 por el impago de 15.080,64 € por CAIXABANK SA como avalista (6 a 8). El préstamo es el número 9620 acabado en 85, titularidad de LLamvaz SL según carta requerimiento de la CAIXA al denunciante de 18/07/2013 por importe de 9.749,06 € (12, 39,44 a 47) que no indica plazo para el abono de la deuda.
- De acuerdo con el documento aportado por el denunciante, -ejercicio de acceso de 19/06/2013-sus datos se hallan incluidos por CAIXABANK SA en el fichero BADEXCUG por el mismo tipo de impago del apartado 1, desde 23/12/2012, por el impago de 17.910,86 €
- En los sistemas de la denunciada figuran los datos del denunciante como avalista de un préstamo titularidad de Llamvaz SL (28-29, 32, 34, 40).
- LA CAIXA tiene contratado con un tercero (DELION COMMUNICATIONS SLU) el proceso de impresión, ensobrado y entrega al servicio postal para el envío de los requerimientos previos partiendo del envío semanal de un fichero remitido por LA CAIXA (29, 30, 48). Cuando el envío se pone en Correos, el tercero introduce en el sistema informático de LA CAIXA la fecha de impresión, ensobrado y ENVIADO.
- LA CAIXA no acredita que por las cantidades 15.080,64 € y 17.910 €, por las que figura incluido el denunciante en ficheros de solvencia el 23 y 24/12/2012 hubiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 requerido fehacientemente el pago previo a tales inclusiones. La carta que declara haber enviado el 15/12/2012 se refiere al vencimiento del préstamo vencido de 50.851,22 €, no precisa el tiempo otorgado para el abono y no queda acreditado que efectivamente se puso en el Servicio de Correos, no quedando identificado individualmente el número de envío. Tampoco existe un control que relacione el número de envío con la gestión de su devolución, pues solo se dispone del “Repositorio de comunicados a clientes” en que no se identifica el número de envío de la carta
(43). En las anotaciones del sistema de la denunciada solo figura la supuesta fecha de envío de la carta, sin adicionarse detalle alguno que identifique el número de envió individualizado. Por tanto, la denunciada no ha acreditado fehacientemente el envío y recepción del requerimiento previo de pago al denunciante antes de la inclusión de sus datos en los dos ficheros de solvencia.
- El denunciante expresa en su denuncia que era conocedor del impago pues a su vencimiento el 30/04/2012 fue impagado, negociando su refinanciación. (1, 4) recibiendo comunicación el 13/05/2013 de aprobación de la misma. También en escrito dirigido a la denunciada de 10/06/2013 precisa de su inclusión sin requerimiento. (4, 5). Se acredita que el denunciante ejercitó ante ASNEF y EXPERIAN el derecho de acceso el 18 y 19/06/2013 (6 a 11) obteniendo respuesta. Aporta el denunciante un requerimiento previo de pago avisándole de su inclusión en ficheros de solvencia, sin preverse plazo para su abono, que porta fecha de 18/07/2013 (12, 44 a 46), antes de la fecha de interposición de la denuncia. TERCERO: CAIXABANK, S.A. ha presentado recurso de reposición con fecha de entrada de 3/03/2015 con sello de la Oficina de Correos de 23/02/2015, fundamentándolo, básicamente, en: 1) Los registros informáticos en el marco del procedimiento implementado prueban de manera irrefutable la realidad de las actuaciones encomendadas, tanto en lo que respecta a la impresión y el ensobrado, como a la puesta a disposición de las empresas encargadas del envío. 3) Reitera que no le compete a la denunciada proceder a la acreditación de la recepción del requerimiento previo a la inclusión, puesto que no es un deber exigido al responsable del fichero común ex artículo 40 del Reglamento, ni ex Instrucción 1/
- De acuerdo con el citado artículo, se intima al responsable del fichero a “acreditar la efectiva realización de los envíos”, pero excluyendo de manera explícita la acreditación de otras cualesquiera obligaciones, por ejemplo, la recepción del envío, conculcando el principio de tipicidad de las infracciones administrativas. 4) Con carácter subsidiario, las circunstancias concurrentes no justifican la imposición de la sanción en la cuantía impuesta (20.000 euros), puesto que resultan de aplicación para imponer la sanción en su caso en cuantía mínima, los siguientes criterios atenuantes: - Ausencia de intencionalidad, que repercute directamente en el grado de antijuridicidad presente en la concreta actuación infractora C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 - Falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de la comunicación interesada; de hecho, el denunciante expresamente ha indicado que se le ha refinanciado la deuda (en lugar de perseguir judicialmente el impago acontecido). - Reitera la ausencia de beneficios económicos para CAIXABANK, S.A FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por CAIXABANK, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho IV: “La sentencia de la AN, recurso 484/2011, de 14/03/2013 (CAIXABANK S.A) indica que “En estos supuestos en que el denunciante niega la recepción de dichos requerimientos de pago, conforme viene reiterando la Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003, Rec. 1067/1999; 8 de marzo de 2006, Rec. 319/2004; 18 de julio de 2007, Rec. 17/2006; 28 de mayo de 2008, Rec. 107/2007; 17 de febrero 2011, Rec. 177/2010; 20 de septiembre de 2012, Rec. 127/2011 etc) recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación, siendo insuficiente los registros informáticos de la propia entidad que nada acreditan sobre la efectiva realización o cumplimiento de la citada obligación” La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG debe realizarse con todo rigor por la entidad acreedora para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por ello, y de acuerdo con la Audiencia Nacional de 19/09/2007, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (en el presente caso ver folios 66 a 68, 107 a 109 y 129). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en la sentencia de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” Igualmente, la sentencia de fecha 1/10/2009, Recurso 113/2008, ha venido a reiterar este criterio al decir que: “La parte actora mantiene la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible en el momento de la inclusión de los datos en los ficheros de morosos y que se había producido la notificación a los denunciantes antes de la inclusión de la deuda en los citados ficheros comunes de solvencia patrimonial. Ahora bien, la recurrente considera cumplido el exigible requerimiento con la mera remisión de las facturas o con las acciones de recobro al margen de que los requerimientos fueran o no intentos fallidos. Así, la demandante reconoce que no ha habido un requerimiento previo de pago pues no puede identificarse con el mismo ni la remisión de las facturas ni un intento fallido, muy al contrario debió de acreditar la recepción del requerimiento por el afectado”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20/10/2009, Recurso 225/2009).” Igualmente, en el mismo fundamento se indicaba que los pantallazos o anotaciones propias en los propios sistemas no acreditan el cumplimiento de la obligación. Por otra parte, las cartas aportadas como se especifica en hechos probados incluyen una referencia a una cantidad no coincidente con aquella por la que se incluye en ASNEF y no da plazo para efectuar el pago previo a la inclusión. En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad por la cuantía de la sanción por no existir intencionalidad, haber obtenido la renegociación de la deuda, ya se tuvieron en cuenta en la resolución al aplicar el artículo 45.5 de la LOPD, teniendo como contrapartida la recurrente un manejo habitual de datos elevado por su actividad financiera, debiendo conocer la normativa a y las especificidades que se dan en su ámbito. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, CAIXABANK, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CAIXABANK, S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 19/01/2015, en el procedimiento sancionador PS/00430/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CAIXABANK, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es