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REPOSICION-PS-00440-2013

1/5 Procedimiento nº.: PS/00440/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00200/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.) contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00440/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 23/01/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00440/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, una multa de 20.000 € , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2) 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 28/01/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00440/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador,

  1. FT emitió a la cuenta bancaria de la denunciante, Caja Canarias acabada en 53, dos cargos fechados el 7/12/2011, y el 5/01/2012 por 36,08 €, y 46,61 €. Otro cargo de 34,42 € se efectuó en la misma cuenta por Telefónica Móviles SA el 3/01/2012, conteniendo como titular A.A.A. y la referencia de línea ***TEL.1 (7,8, 14,16 a 18). La línea no es reconocida por la denunciante que niega haberla contratado o conocer a dicha persona.
  2. La denunciante era titular con FT de la línea de telefonía ***TEL.2 desde 24/11/2008 a 27/01/2012 (7, 10, 42). Entre los datos que dispone FT de la denunciante figuran además de nombre y apellidos la cuenta bancaria en Caja Canarias acabada en 53 donde le cargaron los recibos de la línea ***TEL.
  4. Además en las bases de datos de FT, a la denunciante le han constado dos contratos con dos líneas cada uno. En uno de ellos figura la línea que reconoce la denunciante, ***TEL.2, de 24/11/2008 a 27/01/2012 figurando en este último contrato los datos de la cuenta bancaria en la que se produjo el cargo denunciado por la denunciante. Ninguna de las líneas que aparece a nombre de la denunciante es la del número ***TEL.
  5. (39, 40 a 42,48, 51, 57, 58,69).
  6. La línea ***TEL.1 figura en los sistemas de FT bajo la titularidad de A.A.A. desde 14/11/2011 a 14/06/2012, siendo la baja por “supuesto fraude” figurando asimismo una anotación el 11/06/2013, en la que consta “no reconoce línea” (33,34,35,36), (33, 54 a 56). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5
  7. FT disponía del fax que la denunciante le remitió el 10/01/2012 junto con la denuncia que cursó ante la Policía el 9/01/2012 y copia de los adeudos bancarios con la explicación de que no se correspondían con su línea (33, 35,10-11,48). También el mismo 10/02/2012 la denunciante interpuso la presente denuncia. Los recibos fueron devueltos impagados al Banco por la denunciante según indicaba en la denuncia ante la Policía

(8). FT dispone de un apunte en sus sistemas de 16/01/2012 en el que figura la descripción de la reclamación en la pantalla del titular de la línea ***TEL.1, (A.A.A.
(33). 6. El motivo por el que se cargaron a la cuenta de la denunciante esos dos recibos de la línea ***TEL.1, es según FT, la coincidencia de los últimos 4 dígitos del número de cuenta de su titular, A.A.A. con los de la denunciante (33-34). FT cambió el número de cuenta del contrato asociado a la línea ***TEL.1 cuando recibió el fax de la denunciante de 11/01/2012 (48,33). FT no aportó el citado número de cuenta que pudo inducir a la confusión. TERCERO: ORANGE ESPAGNE SAU ha presentado en fecha 28/02/2014 recurso de reposición que se registra de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos el 5/03/2014, indicando:
  1. a)No resulta competente la Agencia en cuestiones de naturaleza civil como las de si existe facturación indebida o existencia o no de deuda en la que se basa la resolución.
  2. b)Reitera la alegación de que se han reproducido en el nuevo procedimiento material obtenido en el caducado.
  3. c)Solicita el archivo de la sanción en base a que fue un error y se subsanó anulando las facturas antes de que se hubiesen sido notificadas las actuaciones de la Agencia. La citada corrección en dichos momentos, supone que no exista infracción.
  4. d)En su caso solicita el grado mínimo al no ser una infracción continuada, no se ha obtenido beneficio. Subsidiariamente se deje en 3.000 euros como en las de casos similares en que se reacciona rápidamente sin inclusión en fichero de morosidad, como el PS/300/2008 y PS/156/2008. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 II En relación con la alegación del uso del procedimiento caducado, ya se respondía en el fundamento de derecho II: “Respecto a la alegación que impediría resolver, la falta de eficacia de los documentos obtenidos en las actuaciones previas E/01617/2012 relativas al procedimiento declarado archivado el 21/06/2013, PS/0003/2013, que quedaron incorporados por Diligencia de Inspección a las actuaciones previas E/03630/2013 que originan este procedimiento sancionador. A este respecto, conviene traer a colación la SAN de 10-7-2013 en la que se ratifica el criterio de poder abrir un expediente de investigación (E) tras caducidad de actuaciones previas si no hay prescripción de la infracción por lo prevé declarar caducadas las actuaciones de este E y abrir otro: <<TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la parte demandante que se produjo la caducidad de las actuaciones previas al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de la denuncia hasta la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, de conformidad con el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. De modo que presentada la denuncia con anterioridad al 21 de octubre de 2009, el archivo por caducidad de un primer procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/00528/2010 el 17 de noviembre de 2010, y la posterior incoación de otro procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/03901/2010 por los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento sancionador el 7 de noviembre de 2011, vulnera el principio de seguridad jurídica y el artículo 122 del Reglamento de la LOPD. Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieran lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto. Al respecto, el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite su artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, entre otros, establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. Por consiguiente, declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa objeto de investigación, como ha sucedido en el presente caso. Recordemos que el procedimiento sancionador PS/00527/2011 trae causa de las actuaciones previas de investigación E/03901/2010, iniciadas por orden del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en la que dio instrucciones el 17 de noviembre de 2010 a la Subdirección General de Inspección de Datos para que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 procediera a realizar actuaciones de inspección, en relación con un escrito presentado por don B.B.B. en fecha 10 de noviembre de 2009, en el que manifestaba que “FENIX CARTERA (COLLE)” había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF en fecha 7 de marzo de 2008 sin requerimiento de pago, practicándose diversas actuaciones para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Practicadas las actuaciones de investigación, mediante resolución de 7 de noviembre de 2011 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00527/2011 a COLLECTA SERVICIOS DE GESTIÓN DE COBROS S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada como grave en el articulo 44.3.
  5. c)de la LOPD, siendo notificado tal acuerdo a esta entidad el 11 de noviembre siguiente. Por consiguiente, no se incurrió en caducidad en estas últimas actuaciones previas de investigación, pues no se rebasó el plazo de duración máxima de doce meses que para las mismas establece el artículo 122 del Reglamento del la LOPD>> En el presente supuesto, una vez examinada la documentación aportada en el momento de la denuncia, por la Subdirección General de Inspección de Datos fueron abiertas actuaciones previas de investigación, en el marco del E/01617/2012, que fueron cerradas por Resolución de archivo del procedimiento sancionador PS/0003/2013 por caducidad de actuaciones previas, ordenando la apertura de nuevas actuaciones en el marco del presente procedimiento sancionador, que fueron las E/03630/2013. Con fecha 16/07/2013, para las actuaciones E/03630/2013, se efectuó una Diligencia de incorporación de documentos de la denuncia y de diversa documentación del E/01617/2012, información relativa a la denunciante, en relación a la emisión en su cuenta bancaria de dos recibos, cargo en cuenta bancaria proporcionada para la facturación de su línea, no de otra, y que la identifica pues la denunciante se apercibió del hecho, y la denunciada fue la que emitió las mismas.” III En relación con que la Agencia está dilucidando cuestiones de interpretación contractual o de exigibilidad de deudas, no resulta cierto, pues se parte de modo indiscutido que el denunciante era cliente de la denunciada, y así lo reconoce esta. Tampoco se discute emisión de facturas de la línea del denunciante sino que en su cuenta se han cargado dos facturas de una línea que no es del denunciante, tal como reconoce la denunciada. IV Las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE SAU reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, ya fueron analizadas y desestimadas, no permitiendo la revisión de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 ESPAGNE SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 23/01/2014, en el procedimiento sancionador PS/00440/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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