REPOSICION-PS-00440-2014

1/11 Procedimiento nº.: PS/00440/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00124/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Finconsum EFC SA contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00440/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 23 de diciembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00440/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad Finconsum EFC SA, una sanción de 50.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3

1. c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma según acreditado en el expediente administrativo, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00440/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fecha 30 de agosto de 2013 se recibe en esta AEPD escrito del afectado en dónde pone de manifiesto los siguientes hechos en orden a su adecuación a la LOPD: “He tenido conocimiento por parte de una Entidad bancaria que estoy inscrito en un fichero de morosos, hecho que se ha producido sin haber tenido notificación fehaciente de la deuda (…)”—folio nº 1--. SEGUNDO. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—FinConsum— consta como dirección personal asociada al afectado la siguiente: (C/...........1) (Sevilla). TERCERO. La Entidad-FinConsum aporta documento contractual, de fecha 02/06/2009, con rúbrica en dónde se plasma como domicilio en la casilla correspondiente: (C/...........1) (Sevilla). (folio nº 12). CUARTO. Las cartas enviadas por la Entidad denunciada- FinConsum—están dirigidas a (C/...........1) (Sevilla)—folios nº 14 a 22 --dirección que se corresponde con la señalada por el afectado en su reclamación ante esta AEPD (folio nº 1). QUINTO. FinConsum tiene suscrito un contrato con una empresa denominada Delion Communications S.L.U para gestionar el procedimiento referente al requerimiento previo de pago que debe efectuar este establecimiento financiero de crédito, al objeto de utilizar, a través de dicha Sociedad un medio fiable para realizar las notificaciones a las que está obligado por el RLOPD—folio nº 62 SEXTO. Finconsum aporta a esta AEPD copia de los albaranes y sus correspondientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 notas de entrega facilitados por Unipost S.A, así como, un certificado emitido por Delion Communications, S.L.U., informando de la fecha exacta de la entrega de cada una de las cartas y requerimientos de pago a Unipost S.A. SÉPTIMO. Queda acreditado que las cartas aportadas por la Entidad-FinConsum— (folios nº 14, 20 y 22) no aparece referencia alguna a las “consecuencias” legales en caso de incumplimiento de la obligación contractual: inclusión de los datos del afectado en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. OCTAVO: No se ha acreditado la recepción de los requerimientos de pago por parte del denunciante. TERCERO: La Entidad Finconsum EFC SA ha presentado en fecha 30 de enero de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: “Primera. Obra en el Expediente administrativo copia de diversos requerimientos de pago que fueron enviados por FinConsum al cliente en relación a la deuda existente (…) , dos de ellos se efectuaron con carácter previo a la inclusión de los datos relativos a la deuda en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef e informándole de dicha inclusión en el caso de que no atendiera al pago (cartas de requerimiento previo a la inclusión de fechas 30/09/12 y 20/11/2012. Tercera. El interesado ha tenido pues constancia de la existencia de la deuda “cierta, vencida y exigible” y requerida de pago. FinConsum ha acreditado haber remitido, a través de la Empresa Delion Communications SLU, tales requerimientos y ésta última ha certificado que éstos no han sido devueltos. …ha presentado indicios suficientes para apreciar la existencia de un principio de prueba de que se han realizado los requerimientos previos de pago al denunciante exigidos por la Legislación aplicable, y que por tanto, ha actuado con la diligencia exigida por la normativa en materia de protección de datos (…). Cuarta. FinConsum no ha incurrido en un incumplimiento del rt. 4.3 LOPD, relativo a la calidad del dato, atendidas las circunstancias del presente caso. Subsidiariamente se solicita la aplicación del art. 45.5 LOPD, disminuyéndose en un grado la sanción aplicable; y en el supuesto de que no se aplique tal artículo, y puesto que ello es una cosa totalmente distinta, se proceda a disminuir la multa en 40.001 euros. En el presente caso, se da la circunstancia de que la cuantía de la multa que se pretende imponer (50.000€), sin justificación, ni explicación alguna y por razones que esta parte no ha llegado a entender, no es la mínima prevista (40.001€) para las infracciones graves en el art. 45.2 de la citada Ley Orgánica, por lo que en ningún caso se puede decir que es proporcional a su gravedad. Procede, por tanto, subsidiariamente, reducir la multa a 40.001€, de conformidad con el principio de proporcionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD--30/08/13--en dónde el afectado pone de manifiesto los siguientes “hechos” en orden a su adecuación a la LOPD: “He tenido conocimiento por parte de una Entidad bancaria que estoy inscrito en un fichero de morosos, hecho que se ha producido sin haber tenido notificación fehaciente de la deuda (…)”—folio nº 1--. Los hechos expuestos podrían suponer, en su caso, la presunta comisión de una infracción del art. 4.3 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre—LOPD--, según el cual:” Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.”; tipificada como infracción grave en el art. 44.3
2. c)de la referida norma, en su redacción vigente en el momento de cometerse los hechos denunciados. Por último, hay que mencionar el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, referido al supuesto del art. 29 de la Ley, que establece que "sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
4. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Asimismo, el acreedor deberá informar al deudor "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
6. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias" Art. 39 Reglamento LOPD. La inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito exige la existencia de una deuda cierta y la información al deudor, en los términos establecidos legal y reglamentariamente acabados de exponer, junto con el requerimiento de pago de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 la deuda, previo a la inclusión. III En el presente caso, se parte de la presentación ante esta AEPD de prueba (documental) por parte de la Entidad denunciada-FinConsum--: entre los que se encuentran albaranes y sus correspondientes notas de entrega facilitados por Unipost, S.A, justificantes de la entrega de esas cartas y requerimientos de pago por parte de Delion Communications, SLU. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a examinar la documentación presentada llegando a las siguientes conclusiones:  Las cartas presentadas no preavisan de la cantidad total por la que se le incluye en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En consecuencia, aunque se hubiera abonado la cantidad requerida se hubiera producido la inclusión.  El albarán de entrega aportado no especifica una numeración de las cartas aportadas que permitan asociarla a la carta dirigida a cada afectado de manera que no se puede realizar una trazabilidad de la misma y constatar el envío y recepción de la misma al denunciante.  En las cartas presentadas (folios nº 14, 20 y 21) no se hace referencia alguna a las “consecuencias legales” en caso de incumplimiento de la obligación contractual.  Cabe indicar que de los albaranes presentados no todos están debidamente sellados por lo que no se admiten como medio probatorio (folios nº 41, 47,49,51, 53, 55, 57). Sentado lo anterior, la cuestión que se suscita consiste en dilucidar si consta acreditada o no, la realización del requerimiento en cuestión, en los términos exigidos por el citado artículo 39 RLOPD, habiendo reiterado la Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003, Rec. 1067/1999 ; 8 de marzo de 2006, Rec. 319/2004 ; 18 de julio de 2007, Rec. 17/2006 ; 28 de mayo de 2008, Rec. 107/2007; 17 de febrero 2011, Rec. 177/2010 ; 20 de septiembre de 2012, Rec. 127/2011 etc) que cuando el destinatario niega la recepción del requerimiento, recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación, siendo insuficiente los registros informáticos de la propia entidad que nada acreditan sobre la efectiva realización o cumplimiento de la citada obligación. Así viene reiterando esta Sala (SAN de 20 de abril 2006, Rec. 555/2004) que "aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud del dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda...". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 La normativa no exige ciertamente, que el requerimiento se lleve a cabo de una determinada forma, pero lo que si exige es que quien informa los datos a un fichero de morosidad deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos legal y reglamentariamente a tal fin, lo que implica que deberá estar en condiciones, caso de ser necesario, de poder acreditar la concurrencia de dichos requisitos (SAN de 35 de marzo 2010, Rec. 407/2009, por todas). En el caso que nos ocupa el denunciante (folio nº 1) niega “la notificación fehaciente de la deuda y la inscripción de forma sorpresiva de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito”. Por tanto, al haber negado el denunciante la recepción del citado requerimiento corresponde, como ya se ha dicho, la acreditación de su realización a la entidad denunciada—FinConsum--que es la que comunica dichos datos a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Naturalmente, el hecho de que el denunciante no haya formulado queja alguna acerca de la no recepción de correspondencia de la entidad con regularidad, o el hecho de que no se produjera ninguna incidencia en relación con la correspondencia enviada al domicilio del denunciante, no desvirtúa la afirmación realizada ni implica indicio alguno de que el requerimiento previo al pago fuera realizado con la información exigida por la normativa sobre protección de datos. La documentación aportada resulta insuficiente en Derecho en orden a cumplir con los requisitos marcados legalmente, por lo que se considera acreditada la infracción del contenido del art. 4.3 LOPD en conexión con el art. 38 RLOPD—RD 1720/2007--, infracción tipificada en el art. 44.3
7. c)LOPD—LO 15/99—y que es imputable a título de culpa o negligencia a la Entidad mencionada, que debió haberse asegurado del cumplimiento de dicha obligación con carácter previo a la comunicación de dichos datos, por lo que no cabe apreciar vulneración del principio de culpabilidad. El artículo 44.3.
8. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda, como se trata en el presente caso (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso concreto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de abril de 2014, Recurso 265/2013, indica lo siguiente: “En el supuesto que nos ocupa, los indicios que pretende la parte actora que sean considerados para desvirtuar la presunción de inocencia son una carta enviada a través de la empresa Indra bmb con la que la parte actora tiene contratados los servicios para realizar los envíos de cartas de requerimiento previo de pago a la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito; copia de la factura emitidas por Correos de 31 de enero de 2012 de donde resulta el importe global de los envíos efectuados por la parte actora en el mes de enero de 2012; copia de los albaranes de entrega de las cartas remitidas por la entidad recurrente a través de Servicio de Correos en fechas 4 y 5 de enero de 2012, y el hecho de que el denunciante tiene activado el Servicio de Correspondencia Ecológica. Pues bien, con dichas pruebas no se ha acreditado que se hubiese efectuado el requerimiento previo a la inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug de los datos personales del denunciante, habida cuenta que la exigencia del citado requerimiento tiene como objeto que el “deudor” o la persona obligada, conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva, ya que como se ha dicho, no se necesita el consentimiento del afectado para su inclusión en esta clase de ficheros, tratando así de salvaguardar la veracidad y exactitud de los datos que se van a incluir en dichos ficheros. Y, en el caso que nos ocupa, con lo aportado por la parte actora no se acredita que el denunciante haya podido tener conocimiento del requerimiento, pues no hay constancia que los requerimientos los hubiese recibido. Debemos añadir, que una vez comprobado por la Agencia la existencia de la inscripción de una deuda en un registro solvencia patrimonial, corresponde al que utiliza tal medio acreditar la concurrencia de los requisitos anteriormente mencionados. Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 20 de abril de 2006 “... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos”. En consecuencia, a tenor de lo expuesto, los hechos descritos son constitutivos de la infracción del art. 4.3 de la LOPD.” En consecuencia, se sanciona a FinConsum al no haber podido acreditar la recepción por parte del denunciante de los requerimientos de pago efectuados. IV En relación a la alegación de la Entidad recurrente-FinConsum—relativa a la aplicación con carácter subsidiario del art. 45.5 LOPD, cabe indicar: El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “...no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso, o al menos, no se ha acreditado la baja en ASNEF. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por todo ello se impuso una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001€ y 300.000€, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45 LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, una vez analizadas las alegaciones y pruebas practicadas, tomando en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 45.4, y en particular, los siguientes:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal—art. 45. 4
24. c)LOPD. FinConsum es una Entidad que por sus características y objeto social está en permanente contactos con datos personales de sus potenciales “clientes”.  El volumen de negocio o actividad del infractor.—art. 45.4
25. d)LOPD--.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—art. 45.4
26. h)LOPD-- al ser incluidos los datos de carácter personal del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 Finalmente, con carácter subsidiario, se invoca por la parte actora la aplicación del art. 45.4 y 5 de la LOPD, ya que no se causado perjuicio alguno al denunciante, y la nula voluntad de la parte actora de causar perjuicio alguno. La misma Sentencia indicada con anterioridad, de 3 de abril de 2014, se pronuncia sobre la imposición de una multa de 50.000 euros, indicando lo siguiente: “En la resolución recurrida se señala que no resulta de aplicación el art. 45.5 de la LOPD por lo siguiente: <<debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Además, al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, hay que indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta la Audiencia Nacional, cabría la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados en el mismo, que no es el caso, como regularizar la irregularidad de dicha inclusión de manera diligente con anterioridad a la interposición de la denuncia ante este organismo (SAN de 20/09/2012) o proceder a la baja de los datos en los ficheros ante la reclamación formulada (SAN de 10/05/2012). Por otra parte, tampoco es posible la aplicación de la circunstancia privilegiada contemplada en el apartado
27. e)del artículo 45.5 de la LOPD, puesto que la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, tanto en ASNEF (20/01/2012), como en BADEXCUG (22/01/2012), se produjo con posterioridad al traspaso del negocio bancario a favor de CATALUNYA BANC, el 07/06/2011, entidad que quedo subrogada en la totalidad de derechos, acciones, obligaciones, responsabilidades y cargas del negocio bancario segregado y aportado por CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA, siendo por tanto imputable a la misma la infracción cometida>>. Y en relación con el art. 45.4 de la LOPD se dice que: <<existen circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Así, hay que señalar el apartado
28. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a CATALUNYA BANC, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
29. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
30. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la una de gran entidad financieras del país. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 En el presente caso, valoradas en conjunto las circunstancias privilegiadas del artículo 45.4 de la LOPD, se impone una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que CB debe responder>>. Debemos partir que el art. 45.4 de la LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad. La Sala en línea con la resolución recurrida, no aprecia la concurrencia significativa de circunstancias que permitan aplicar la citada atenuación privilegiada, ni en definitiva aprecia la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad en la entidad recurrente Así, en relación con la ausencia de intencionalidad, señalar que la infracción apreciada se puede cometer de forma culposa y que en este caso la falta de diligencia de la parte recurrente ha sido clara, pues no se ha llevado a efecto el requerimiento preceptivo y que ponen de relieve lo inadecuado de los procedimientos implantados en relación con el requerimiento previo de pago a la inclusión en ficheros de morosidad, al margen de la acreditación de su recepción. También hay que resaltar que el hecho de estar desde el 20 y 22 de enero de 2012 los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial ello implica un perjuicio por sí mismo a aquel. Por todo ello, al margen de que se aprecie en la conducta infractora imputada a la compañía recurrente la circunstancia prevista como atenuadora de la gravedad de la sanción del art. art. 45 de la LOPD, por el hecho de que la compañía sancionada no haya obtenido beneficio alguno de la comisión de la infracción, sin que conste la concurrencia de las restantes circunstancias atenuantes alegadas, la concurrencia de la circunstancias agravantes expresadas, justifica la graduación de la sanción realizada, habiéndose seguido el criterio de proporcionalidad ya que la cuantía de la sanción impuesta se encuentra próxima al mínimo previsto.” Por todo ello se considera conforme a Derecho la sanción impuesta en la cuantía de 50.000€, sanción situada en la escala inferior de las calificadas infracciones graves de la LOPD. V Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad Finconsum EFC SA no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la entidad Finconsum EFC SA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 23 de diciembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00440/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Finconsum EFC SA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es