1/14 Procedimiento PS/00441/2014 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00219/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Energas Energy Consulting SLU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00441/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 2 de febrero de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00441/2014, por la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1) A Energas Energy Consulting SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 05/02/15, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00441/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 01. 01/08/12, La persona denunciante (A.A.A., ***NIF.1, (C/..........1) ***LOCALIDAD.1) recibe en su local comercial ((C/..........2) ***LOCALIDAD.1) la visita de dos comerciales que le ofrecen descuentos si reúne sus contratos de luz y gas con Gas Natural Fenosa en una única factura. Aceptó la oferta. 02. 13/08/12, fecha del formulario de Galp para el "Contrato de gas natural, electricidad y servicios, campaña 15% TF Luz" cumplimentado con los datos personales del denunciante (nombre apellidos, nº DNI, teléfono fijo y móvil y cuenta bancaria de domiciliación) para el punto de suministro calle (C/..........2) ***LOCALIDAD.1 (Madrid). Marcadas casilla de electricidad con cambio de compañía y confortclima. Firmas de cliente en tres lugares, que niega haber realizado el denunciante. Figura como agente de ventas B.B.B. ***TEL.1 de Energas. 03. 16/08/12, Galp en su base de datos deja anotado que recibió el aviso nº ***NÚMERO.1 (luz 15% y
- cc)de Energas para dar de alta los contratos de electricidad y confortclima para el punto de suministro de calle (C/..........2) ***LOCALIDAD.1 (Madrid) a nombre de A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Galp dio de alta el contrato de confortclima el 16/08/12 y baja el 15/10/12. Galp dio de alta el contrato de electricidad el 22/08/12 y baja el 10/10/12. 04. 18/08/12, Galp emite factura por importe de 8,11€ a nombre del denunciante por el servicio confortclima de (C/..........2) ***LOCALIDAD.1. Es devuelta impagada y Galp le reclama el pago por escritos el 14/09, 17/09 y 08/10 de 2012. 05. 04/09/12, fecha del formulario de Galp para el "Contrato de gas natural, electricidad y servicios, bienestar plus" cumplimentado con los datos personales del denunciante (nombre apellidos, nº DNI, teléfono fijo y móvil y cuenta bancaria de domiciliación) para el punto de suministro calle (C/..........1) ***LOCALIDAD.1 (Madrid). Marcadas casilla de gas natural y electricidad con cambio de compañías, confortgas y confortclima. Firmas de clientes en cinco lugares, que niega haber realizado el denunciante. Figura como agente de ventas B.B.B. ***TEL.1de Energas. 06. 10/09/12, Galp en su base de datos deja anotado que recibió el aviso nº ***NÚMERO.2 (alta bienestar plus) de Energas para dar de alta los contratos de gas natural, electricidad, confortgas y confortclima para el punto e suministro de calle (C/..........1) ***LOCALIDAD.1 (Madrid) a nombre de A.A.A.. Galp dio de alta el contrato de confortgas y confortclima el 10/09/12 y baja el 09/11/12. Galp dio de alta el contrato de electricidad el 01/11/12 y baja el 21/01/13. 07. 21/09/12, Galp en su base de datos deja anotado que recibió el aviso nº ***NÚMERO.3 por parte del denunciante manifestando su discrepancia en la contratación: "solicita demostrarle la contratación realizada porque él no ha firmado nada ni se le ha grabado nada, insiste en que no ha realizado ningún cambio con su consentimiento y quiere quitar todos los mantenimientos los dos suministros que se le han contrato". Reitera su posición en posteriores llamadas telefónicas: "solicita que se le activen gas + electricidad porque no los ha contratado", "el cliente indica que no ha contratado cg ni ch, solicita baja y anulación de facturas emitidas", " cliente nos llama de nuevo para que anulemos todos los servicios y su facturación", "el cliente solicita baja de clima porque no lo ha contratado nunca y anulación de todas las facturas (cha)". 08. 12/10/12, Galp emite factura por importe de 14,45 € a nombre del denunciante por el servicio de confortgas y conforthogar de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. Es devuelta impagada y Galp le reclama el pago por escritos el 23 y 26/10/12. 09. 12/10/12, Galp emite factura por importe de 16,33 € a nombre del denunciante por el servicio confortclima de (C/..........2) ***LOCALIDAD.1. Es devuelta impagada y Galp le reclama el pago por escritos el 26/10/12. 10. 16/10/12, Galp emite factura por importe de 0,00 € a nombre del denunciante por el contrato de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. Y otra factura por importe de 109,31 € por el suministro de electricidad de (C/..........2) ***LOCALIDAD.1. 11. 17/10/12, Galp emite factura por importe de 0,00 € a nombre del denunciante por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 el contrato de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1 12. 25/10/12, Galp efectúa cargo de 109,31 € en la cuenta bancaria del denunciante por el contrato de (C/..........2) ***LOCALIDAD.1. 13. 21/12/12, Galp emite factura por importe de 45,96 € a nombre del denunciante por ajuste de precios de trimestres pasados por el suministro de electricidad de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. Es devuelta impagada y Galp le reclama el pago por escrito de 08/01/13. Y al día siguiente otra factura por importe de 86,78 € por el suministro eléctrico de 01/11/12 a 17/12/812. El 24 emite otra factura por importe de 54,11 € por el periodo 17/12/12 a 21/01/13. 14. 02/01/13, Galp efectúa cargo de 86,78 € en la cuenta bancaria del denunciante por el contrato de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. 15. 18/01/13, Galp reclama al denunciante el pago de 74,86 € por los contratos de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. Por los mismos conceptos el 21 de ese mes reclama el pago de 92,64 €. 16. 24/01/13, Galp emite factura por importe de 54,11 € a nombre del denunciante por el suministro de electricidad de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. Es devuelta impagada y Galp le reclama el pago por escrito de 08/02/13. 17. 28/01/13, la persona denunciante formula ante la Comisaria de la Policía Nacional en ***LOCALIDAD.1 denuncia porque temiendo contratado el gas y la luz con Gas Natural Fenosa había recibido facturas de Galp sin haber solicitado el cambio. En la Omic del Ayuntamiento le indicaron que pusiera la denuncia. 18. 10/04/13, Galp recibe comunicación de la OMIC del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1 dándole traslado de la denuncia de A.A.A., por haberle cambiado de compañía sin haberlo solicitado y enviarle facturas por contratos de servicios y electricidad y gas que no había contratado. 19. 11/04/13, Galp en su base de datos deja anotado la respuesta que envía a la OMIC del Ayuntamiento de ***LOCALIDAD.1: "En relación con la reclamación interpuesta por D. A.A.A. con NIF ***NIF.1, les indicamos la resolución de la misma tras analizar el expediente. El cliente en su escrito manifiesta su disconformidad con el alta realizada con la compañía Galp Energía, alegando que le realizaron el cambio de comercializadora sin su consentimiento del suministro eléctrico y añadidos los servicios de mantenimiento confortgas y conforthogar que nunca solicitó. No está de acuerdo en abonar facturas con importes correspondientes a dichos servicios. En este sentido y tras realizar las comprobaciones oportunas en nuestros sistemas informáticos, les comunicamos que se ha procedido a la cancelación de los contratos de conforthogar y confortgas, anulando por tanto la siguiente facturación: ***FACTURA.1 de fecha: 21.09.12 vence: 28.09.12 14.45 eur anulada ***FACTURA.2 de fecha: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 12.10.12 vence: 19.10.12 14.45 eur anulada ***FACTURA.3 de fecha: 16.10.12 vence: 23.10.12 0.00 eur anulada Iindicarle que según la ley de libre mercado el cliente puede tener contratado la facturación de su suministro con la comercializadora que elija, no obstante es de obligado cumplimiento el pago del consumo de energía, realizado en el período que ha permanecido con la compañía Galp Energía desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 21 de enero de 2013, adeudando actualmente el importe de 117,85€ euros por este concepto. Así mismo, rogamos transmitan al cliente nuestras más sinceras disculpas por los incidentes causados, indicándoles que estamos a su entera disposición para cualquier duda o aclaración que estimen oportuna en el teléfono de atención al cliente 902******, en horario de 8:00 horas a 22:00 horas de lunes a sábado." 20. 11/04/13, Galp emite dos facturas, cada una por importe de -14,45 €, a nombre del denunciante para anular las anteriormente emitidas por el servicio de confortgas y conforthogar de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. 21. 12/04/13, Galp emite factura por importe de 21,99 € a nombre del denunciante por el servicio de conforthogar de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. Es devuelta impagada y Galp le reclama el pago por escrito de 09/05/14. 22. 10/06/13, Galp reclama al denunciante el pago de 4,21 € y 17,78 € por los contratos de (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. 23. 06/11/13, Galp en su base de datos deja anotado: "En la revisión de clientes realizada en la campaña de contratación irregular sept. 13, comprobamos que este cliente está inactivo. Procedemos a solicitar el bloqueo de sus datos. Pendiente de autorización para llevar deuda a fallidos". En la impresión de pantalla de la base de datos de clientes figura como bloqueado. 24. 06/02/14, en la base de datos de Galp queda anotado fallidos los importes de 122,06 y 24,44 reclamados al denunciante por (C/..........2) ***LOCALIDAD.1. Por escrito de esa fecha, Galp comunica a la persona denunciante que no tiene ninguna relación contractual con la compañía y que se ha cancelado la deuda y también sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. 25. 25/08/14, tiene entrada en la AEPD escrito de Galp en el que expresa el reconocimiento voluntario de la responsabilidad "por la comisión de la infracción imputada por esta Agencia en lo relativo al tratamiento de datos del denunciante proporcionados por Energas, sin disponer del consentimiento del titular". 26. 24/09/14, tiene entrada en la AEPD escrito de Energas adjuntando fotocopias de varios documentos: --- formulario de Galp para el "Contrato de gas natural, electricidad y servicios, campaña 15% TF Luz" cumplimentado con los datos personales del denunciante (nombre apellidos, nº DNI, teléfono fijo y móvil y cuenta bancaria de domiciliación) para el punto de suministro calle (C/..........2) ***LOCALIDAD.1 (Madrid). Marcadas casilla de electricidad con cambio de compañía y confortclima. Firmas de cliente en tres lugares, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 que niega haber realizado el denunciante. Figura como agente de ventas B.B.B. ***TEL.1de Energas. --- factura de electricidad de Gas Natural SUR SDG SAU de 25/06/12 a nombre del denunciante por el punto de suministro (C/..........2) ***LOCALIDAD.1. --- factura de electricidad de Gas Natural SUR SDG SAU de 25/06/12 a nombre del denunciante por el punto de suministro (C/..........1) ***LOCALIDAD.1. --- DNI del denunciante. --- tarjeta sanitaria del denunciante. --- resolución de la TGSS sobre reconocimiento de alta en el Régimen Especial de TCP o Autónomos a nombre del denunciante. >>> TERCERO: Energas Energy Consulting SLU ha presentado, con entrada el 5 de marzo de 2015 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se deje sin efecto la resolución sancionadora y se declare no haber lugar a sanción a la recurrente. Alega que no se tuvieron en cuenta sus alegaciones a la propuesta de resolución y acompaña copia del mismo y los documentos que adjuntaba. En el recurso reitera lo manifestado en las alegaciones referidas respecto al agente que efectuó la recogida d datos y la cumplimentación de los formularios de contratación. Dicho agente era empleado de la empresa de servicios con la que Energas había suscrito contrato de colaboración para la captación de clientes para Galp. Que la actuación de dicho agente ha sido objeto de investigación judicial por sus actuaciones de captación. Y que no es responsabilidad de Energas la actuación de este agente perteneciente a otra empresa. Aporta el contrato entre ambas empresas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
- b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Energas y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Energas en los hechos denunciados hay pruebas concluyentes, como los dos formularios cumplimentados en fechas de distinto mes y los documentos aportados en pruebas por Energas, que acredita que el tratamiento inconsentido continua. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Galp con los datos personales de la persona denunciante, recibió de la titular los datos y documentos necesarios. El fin de esa entrega era otro distinto a contratar producto alguno o cambiar de comercializadora de suministro de luz, gas y servicios. Eso explicaría porque no se le hizo entrega de la copia del cliente del contrato. C. Las firmas que contiene el formulario de contratación son parecidas, aunque con elementos diferenciadores a las del DNI de la denunciante, que permiten afirmar que no es de la misma persona. Probablemente esta es la razón por la que el agente de Energas no entrego copias al denunciante ni remitió la copia del DNI y demás documentos a Galp. D. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de luz sin su consentimiento y dio de alta los servicios de confortgas confortclima y conforthogar del domicilio y el negocio. En la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. A la semana de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de servicios. Y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la persona titular de los datos. Siguió emitiendo las facturas a pesar de la reclamación telefónica la posterior por escrito ante la OMIC. F. En el suministro de luz, a pesar de la reclamación, tramitó el cambio de comercializadora y no hizo gestión alguna para parar la activación del suministro de luz y la vuelta a la anterior compañía. No basta con indicarle como debe hacerlo. Quien ha solicitado el cambio debe tramitar la operación inversa sin que tenga que intervenir la persona perjudicada por la acción no consentida de la imputada. G. Anuló las facturas en diferentes momento de 2013 pero hasta febrero de 2014 no queda anotada la deuda como fallida. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el febrero de 2014, en que remite el escrito comunicándole que no existe relación contractual y que sus datos están cancelados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (FS. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Energas y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar formularios de contratación y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la persona titular. La persona denunciante tenía contratos de suministro de energía con otra compañía, cuando los agentes de Energas, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan los formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y con ofertas que inducen a engaño. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes y emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Energas trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación de los formularios de contratación, les incorporó a su base de datos y los ha seguido tratando –al menos- hasta la fecha de presentación del escrito de alegaciones a la práctica de pruebas, incluyó en fichero de su propia base de datos, documentos escaneados conteniendo los datos personales de la denunciante y siguió tratándoles cuando aportó al procedimiento imágenes de los documentos de ese fichero. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Energas es una empresa pequeña, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero, GALP. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5.
- d)de la LOPD. Como hay constancia de su reconocimiento de responsabilidad ha de fijarse la sanción con un importe del tramo de las sanciones leves. Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La persona denunciante, después de recibir la factura, realiza en los días siguientes (21/09/12) la primera reclamación telefónica, y pone en conocimiento de la imputada su posición contraria, de forma reiterada. Transcurre más de un año (06/02/14) hasta que Galp comunica a la persona denunciante que ya no existe contractual, su deuda anulada y sus datos han sido bloqueados. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
- b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de año y medio. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 20.000 € para GALP B. Respecto a Energas: - En los hechos probados puede apreciarse el carácter continuado de la infracción, pues los datos personales que son recogidos el 01/08/12, incorporados al formulario de contratación el 13/08/12 y entregados a Galp el 16/08/12, han sido mantenidos en la base de datos de Energas hasta que presenta las alegaciones a la prueba de este procedimiento, al menos - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es una empresa pequeña, una SL Unipersonal, que inicia actividad en junio de 2011, que contrata con Galp la captación de clientes para ésta compañía el 15/02/12 (folios 152-171) en 7 distritos postales de Madrid. Los hechos que nos ocupan tuvieron lugar en agosto de 2012, seis meses después de la firma del contrato de servicios. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 - La imputada no consta haya sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados todas las circunstancias en relación con los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se estima conveniente fijar la sanción a Energas con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III El tratamiento de los datos personales que se le imputa es de su responsabilidad exclusiva. El hecho de haber subcontratado una parte de su trabajo de captación no le libera de esa responsabilidad. Si existe incumplimiento por parte de la empresa subcontratista no es competencia de esta Agencia y para nada afecta a su responsabilidad en materia de protección de datos personales. La resolución impugnada le sanciona con 3.000 € como responsable de una actuación en el tratamiento de datos personales del denunciante: --- En la recogida de dichos datos sin la verificación del consentimiento del titular de los datos para la contratación del producto ofertado y --- En la incorporación de dichos datos y documentos a los ficheros de su propia base de datos y consérvalos por tiempo indefinido, aun después de comunicar a Galp esa contratación con los datos y documentos recogidos. Cumplida la prestación contractual de captación con Galp, debió entregar a esta la totalidad de los datos y sus soportes o destruirlos. Energas optó por mantenerlos en su poder, en sus propios ficheros. Situación que queda acreditada con su aportación al procedimiento sancionador de la copia de todos los documentos recogidos y producidos, más de un año después de la comunicación a Galp. Sobre este particular, ha de tenerse en cuenta la sentencia de 14/03/2007 (Recurso 280/2005), que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 (Rec.241/2003), establece que lo que determina la LOPD en el art. 12.4, es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumpliendo las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente…>>. Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Este criterio ha sido reiterado en SAN de 17/05/2013. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Energas Energy Consulting SLU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Energas Energy Consulting SLU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 2 de febrero de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00441/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Energas Energy Consulting SLU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es