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REPOSICION-PS-00443-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00443/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00376/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PARTEC REPRESENTACIONES S.L contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00443/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 18 de marzo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00443/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad PARTEC REPRESENTACIONES S.L, una sanción de 3.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 58 y 59 Ley 30/92--, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00443/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. En fecha 24/10/12 se presenta reclamación ante la AEPD en dónde el epigrafiado manifiesta que: “…siempre he tenido Gas Fenosa…y entonces me di cuenta de que estaba falsificada, pues esa firma no es la mía (…)”—folio nº1--. En apoyo de su pretensión aporta documentación que acredita la ratificación de los “hechos” en la Comisaría de Policía de Coslada (Madrid). “Que se adjunta fotocopia del DNI con la firma del denunciante, así como, la del contrato que le han enviado para que se compruebe que no es la misma firma”—folio nº 14--. Segundo. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp— constan los datos de carácter personal del afectado: Nombre, apellidos, dirección, nº de cuenta corriente…asociados a los servicios: Contrato de Gas, Confortgas Básico y ConfortHogar (folio nº 37). - Alta servicio Gas 13/02/12 y fecha de baja 23/04/12 por cambio de comercializadora.—folio nº 31-- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 - Alta en el servicio ConfortGas Básico 24/01/12 y fecha de renovación el 24/01/13 y fecha de baja el 23/01/14.—folio nº 31--. Alta en el servicio ConfortHogar 24/01/12 y fecha de renovación el 24/01/13 y fecha de baja el 23/01/14.—folio nº 31--. Tercero: Queda acreditado la existencia de un contrato (folios nº 33 y 34) en el cual se observa la firma—***NOMBRE.1—si bien de una mera comparación ocular con la aportada en la reclamación ante la AEPD y la que figura en su DNI (folio nº2) la misma no coincide sin género de dudas. Cuarto. La Entidad denunciada—Galp—ha procedido a tratar los datos del afectado mediante la emisión de facturas, en dónde se plasman sus datos de carácter persona. Así están aportadas al presente procedimiento, las siguientes:  Nº de factura: ***FACTURA.1. Fecha de emisión: 14/03/12. Total importe. 120,04€.—folio nº 51 y 52--.  Nº de factura: ***FACTURA.2. Fecha de emisión: 25/04/12. Total importe: 26,50€. (folio nº 53 y 54).  Nº de factura: ***FACTURA.3. Fecha de emisión: 26/04/12. Total importe: 33,10€.(folios nº 55).  Nº de factura: ***FACTURA.4. Fecha de emisión: 26/05/12. Total importe: 11,04€. (folio nº 56).  Nº de factura: ***FACTURA.5. Fecha de emisión: 25/06/12. Total importe: 1,04€. (folio nº 57).  Nº de factura: ***FACTURA.6. Fecha de emisión: 26/08/12. Total importe: 11,04€. (folio nº 59).  Nº de factura: ***FACTURA.7. Fecha de emisión: 25/09/12. Total importe: 11,31€. (folio nº 60).  Nº de factura: ***FACTURA.8. Fecha de emisión: 05/10/12. Total importe:99,58€. (folio nº 61).  Nº de factura: ***FACTURA.9. Fecha de emisión: 18/10/12.Total importe: 109,00€. (folio nº 63).  Nº de factura: ***FACTURA.10. Fecha de emisión: 18/10/12.Total importe: 26,50€. (folio nº 64 y 65). Quinto. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—constan las reclamaciones del afectado. “El cliente solicita la documentación del alta con nosotros, ya que él nunca ha firmado nada con nosotros y quiere saber porqué se le ha cambiado a esta compañía”—04/04/12—folio n 42--. “Cliente manifiesta su disconformidad con contratación indicando que no ha aceptado ningún contrato, ni físico, ni verbal. Solicita baja inmediata de todos los servcios” fecha 24/08/12—folio n 46--. Sexto. La Entidad encargada de la formalización del contrato es la Entidad—Partec Representaciones S.L—(Task Force) la cual no aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar en el alta del servicio/s. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Queda acreditado que a su vez se encargó la formalización personal del alta del contrato al comercial: D. A.A.A.. Queda acreditado que la misma no realizó actividad alguna de verificación o comprobación de la documentación aportada por el “comercial” bajo su dirección y organización. Séptimo: En el contrato firmado en fecha 15/02/12 por D. B.B.B. en nombre y representación de la Entidad Partec Representaciones S.L se asumen las siguientes obligaciones: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energía (“en adelante los “servicios”).—folio nº 193-“Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—folio nº 195-“Se compromete a cumplir y hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp (…)—folio nº 195--. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—folio nº 197--. TERCERO: La Entidad PARTEC REPRESENTACIONES S.L ha presentado en fecha 07/05/14, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: De la Caducidad de las actuaciones. El pasado 8 de abril de 2014, se recogió en las Oficinas de Correos la notificación de Resolución cuyo plazo de 6 meses para dictar Resolución se había sobrepasado, siendo dicha fecha para resolver el 01/04/14, ya que el inicio del proceso sancionador tuvo lugar el 01/10/13. Además esta parte no ha tenido oportunidad de formular segundas alegaciones ya que ha recibido únicamente de la AEPD notificación del Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador y notificación de la Resolución, sin que la AEPD haya formulado y notificado la propuesta de Resolución a esta parte, lo que vulnera nuestro derecho de defensa. En atención a todo lo dicho es necesario dictar la caducidad de las actuaciones, ya que se vulneraria el art. 42.2 Ley 30/92. CUARTO. Con fecha 21/05/14 se procede a enviar escrito al recurrente en el que se le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 concede la posibilidad de presentar nueva documentación en aras del ejercicio de su derecho de defensa—ex art. 112 Ley 30/92, 26 de noviembre--, estando el Expediente administrativo a disposición del mismo para la vista y obtención de copia/s de cualquier documento que estime necesario. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) II Antes de entrar en el fondo del asunto hay que entrar a enjuiciar la alegación de la Entidad recurrente en relación con la “posible” caducidad de las actuaciones. El art. 128 RD 1720/2007, 21 de diciembre—RLOPD-- dispone lo siguiente: “El plazo para dictar resolución será el que determinen las normas aplicables a cada procedimiento sancionador y se computará desde la fecha en que se dicte el acuerdo de inicio hasta que se produzca la notificación de la resolución sancionadora, o se acredite debidamente el intento de notificación. 2. El vencimiento del citado plazo máximo, sin que se haya dictada y notificada resolución expresa, producirá la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones”. Por su parte, el art. 48.3 LOPD—LO 15/99- dispone lo siguiente: “Los procedimientos sancionadores tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de las potestades que a la misma atribuyan esta u otras Leyes, salvo los referidos a infracciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tendrán una duración máxima de seis meses”. (*el subrayado pertenece a la AEPD). En el Expediente administrativo consta acreditado documentalmente—folios nº 114 a 118--la fecha del Acuerdo de Inicio del Procedimiento sancionador con nº de referencia PS/00443/2013: 01/10/13—octubre 2013--, así como, su notificación en tiempo y forma a la Entidad recurrente dentro del plazo marcado legalmente. Por tanto el denominado –dies a quo—que viene establecido por la fecha en que se dicta el Acuerdo de Inicio por parte del Director de la AEPD queda establecido documentalmente en la siguiente fecha--01/10/13--. Por parte de la Entidad recurrente—Partec Representaciones S.L—queda establecido como domicilio a efectos de notificaciones administrativas: (C/...............1) (Madrid). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 El art. 59 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone lo siguiente: “Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como, de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente (…)”. Es necesario traer a colación el siguiente pronunciamiento del Alto Tribunal—TS 03/12/13—en dónde se establece lo siguiente “el intento de notificación queda culminado, a los efectos del art.58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo”. “…Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según constituye doctrina también consolidada de esta Sala (SAN de 1-6-2005, Rec. 609/2003 , por todas) constituye el dies a quo el del Acuerdo de incoación del expediente (Art. 42.3 .

  1. a)de la Ley 30/92 ), y no las “actuaciones previas”, y constituye el dies ad quem del mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma o intento de notificación en los términos derivados de lo previsto en el Art. 58 Ley 30/1992 .” En fecha 18/03/14 se procede a emitir Resolución del Director de la AEPD en dónde se acuerda imponer a la Entidad recurrente una sanción de 3.000€ por la infracción acreditada del contenido del art. 6.1 LOPD. De conformidad con la documentación incorporada al Expediente administrativa emitida por el Servicio Oficial de Correos consta acreditado fehacientemente doble intento de notificación en horas distintas en el domicilio legalmente establecido en fecha 24/03/14 con la indicación “Ausente de Reparto”. Esto es de la documentación existente en el Expediente administrativo se constata sin género de dudas que el primer intento de notificación—24/03/14—se produjo dentro del plazo de los 6 meses legalmente establecido. Por tanto, la pretensión del recurrente de caducidad del procedimiento sancionador ha de ser desestimada al haberse producido la notificación dentro del plazo marcado legalmente. III En el presente supuesto de hecho, se procede a analizar la apertura de procedimiento sancionador a la Entidad –PARTEC--, por presunta vulneración del principio del consentimiento consagrado en el art. 6.1 LOPD. La Entidad-PARTEC—formalizó un contrato con la Entidad Galp Energía que tenía por objeto: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energia (en adelante los “Servicios”). Esta figura se enmarca dentro de la modalidad de contrato de comisión mercantil regulada con carácter general en el art. 244 y ss del Código de Comercio. “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos, conviene acotar dos aspectos: Primero, la Entidad—PARTEC- ostenta la condición de encargado del tratamiento—art. 3
  2. g)LOPD—que dispone: “Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Segundo. Consentimiento. El art. 3
  3. h)de la LOPD—LO 15/1999—dispone que: “Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía--. A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su cargo, puedan ocasionar a Galp Energía”. --. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR. “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta”. “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 La Entidad—Partec—alegó en fecha 31/10/13 que: “mi mandante es un prestador de servicios de fuerzas de ventas de Galp Energía España S.A.U, empresa proveedora de los servicios que nos ocupan y responsable última de la gestión de dichos datos”. “Nuestra labor, por lo tanto, se realiza estrictamente bajo la responsabilidad de Galp y según sus instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargada del tratamiento (…)”. “La relación que vincula a Partec con el “comercial” es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes, según se acredita con la copia del contrato suscrito y en cuya estipulación segunda se indica que “El agente se obliga frente a la Empresa a promover y concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena”. La presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE y 137.1 Ley 30/92, 26 de noviembre, y que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado aplicable al derecho administrativo sancionador (SSTC 13/1981, 76/1990) implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración – SSTC 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995 y 45/19997—. En el presente caso, la Entidad PARTEC no aporta ningún medio de prueba admisible en derecho—ex art. 80 Ley 30/92—que permita desvirtuar que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante a la hora de darle de alta en los servicios de suministro de gas natural, electricidad y servicios ofertado por la Entidad—Galp Energía--. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2011 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…(nombre, apellidos, domicilio), y a la recurrente le incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales , o justificar que en el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, la vulneración del art. 6.1 LOPD por parte de PARTEC se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar los datos personales y no acreditar la existencia de consentimiento voluntario e inequívoco a la hora de cambiar de Entidad suministradora de gas, electricidad y servicio de mantenimiento. Cabe recordar, en este sentido, que el titular de los datos es el que tiene el poder de disposición de los mismos—principio del consentimiento—y, asimismo, en esta materia debe operar el derecho a la información en el momento de la recogida de sus datos, siendo también responsable en este caso la Entidad --PARTEC—encargada del tratamiento—de informar al afectado/s a qué usos van a ser sometidos los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Adicionalmente, cabe reseñar que la Entidad denunciada –Partec Representaciones S.L —era una empresa (Task Force) cuya principal finalidad era la “captación de nuevos clientes”, para lo cual contaba con una organización jurídicamente creada y a su vez, encargaba la realización de las contrataciones a distintos “comerciales” bajo su supervisión obteniendo con ello una comisión; por todo ello le es exigible una mínima observancia de la normativa vigente en materia de protección de Datos. A tal efecto, la SAN 06/10/11 (Rec nº 342/2010) dictamina que: “Obviamente, la sanción a la empresa recurrente es independiente de la que hubiera podido imponerse a la empresa comercializadora y lo acertado de la sanción impuesta no puede verse empañado por la incoación ó no del expediente sancionador frente a Avanza y ello pues, además, a esta Sala no le consta si se ha seguido ó no expediente sancionador contra esta empresa”. También en el mismo sentido, se trae a colación el siguiente pronunciamiento de la Audiencia Nacional—SAN 02/12/10 (Rec. Nº 670/2009), ante la reiteración en las alegaciones de la Entidad denunciada—Partec—de su total falta de responsabilidad administrativa en la cuestión objeto del presente procedimiento. “Por tanto, el hecho de que la responsable del tratamiento y del fichero sea Endesa Energía y en esa condición tenga la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos de carácter personal, no exime a la recurrente como encargada de la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y de la formalización de la solicitud de suministro de gas natural facilitada por Endesa, de la obligación de realizar un mínimo trabajo de supervisión que, como señala la AEPD, permita detectar y controlar la regularidad de la recogida de datos por parte de sus agentes. Se trata de responsabilidades (la de Endesa Energía e Intecas) no excluyentes sino plenamente compatibles, conforme viene reiterando esta Sala en supuestos similares”. Por todo ello, se considera acreditado que la Entidad denunciada—Partec-- ha infringido el contenido del art. 6.1 LOPD y no puede esgrimir un desconocimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. IV Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. A lo expuesto, cabe añadir que la infracción apreciada se puede cometer no sólo de forma dolosa sino culposa como hemos reseñado anteriormente, y, por otra parte, en cuanto al volumen de tratamientos, la parte recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos, y que como ha declarado la Audiencia Nacional, los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la parte recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de lo que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto en el art. 45 de la LOPD ( Sentencia de 19 de octubre de 2005 , entre otras). La Entidad denunciada—Partec—(encargada del tratamiento), la misma procedió a efectuar la contratación del servicios/s a través de comercial, si bien no está en disposición de aportar como medio de prueba: copia del DNI o documento de naturaleza similar, que acredite que contaba con el consentimiento inequívoco de la afectada. Tampoco se procedió, por parte de la misma, a verificar “mínimamente” la documentación que le era presentada por los comerciales y si la misma era conforme a la LOPD (vgr. comparación de firma, copia del DNI, contrato relleno debidamente en todos sus campos, etc). En consecuencia ha quedado probada la comisión de la infracción imputada que es imputable a título de culpa, por falta de cuidado o diligencia a la hora de la contratación. No obstante, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 LOPD. En concreto, se procede a aplicar la letra
  19. a)del art. 45.5 LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer se tienen en cuenta los criterios del art. 45.4 LOPD. En el presente caso:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.45.4
  20. c)LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13  El volumen de negocio o actividad del infractor.45.4
  21. d)LOPD.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.45.4
  22. h)LOPD. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
  23. g)LOPD; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad —responsable del fichero—(Galp): a modo ilustrativo 3.006€ de capital social desembolsado según consta acreditado en el Registro Mercantil; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales y su labor ha sido de mera transmisora de los contratos con los datos del afectado a la Entidad responsable del fichero. Por todo ello se acordó imponer a la Entidad denunciada-Partec Representaciones S.L —una sanción que se cifra en la cuantía de 3.000€., sanción motivada que se encuadra dentro del marco de las infracciones leves. VI Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad recurrente PARTEC REPRESENTACIONES S.L no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad PARTEC REPRESENTACIONES S.L contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 18 de marzo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00443/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la REPRESENTACIONES S.L. presente resolución a la entidad PARTEC De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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