REPOSICION-PS-00446-2012

1/8 Procedimiento PS/00446/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00233/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CABLEUROPA SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00446/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de febrero de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00446/2012 , en la que se acuerda IMPONER a la entidad CABLEUROPA SAU , por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 12/02/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00446/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. La persona denunciante, C.C.C., con DNI H.H.H. y domicilio en A.A.A., tenía contratado el servicio de voz e internet con Telefónica de España SAU, cuando recibió escrito de 09/03/11 de ONO informándoles de que tenía pendiente de pago la factura de 15/02/11 por importe de 14,16 €.. Ella afirma en su denuncia que no tiene línea telefónica contratada con ONO. 2. La persona denunciante reclamó a ONO vía telefónica y le informaron que la factura era correcta. Dió orden al banco de devolución del recibo. Tras recibir invitaciones de pago insistentes por diferentes medios, incluida carta de empresa de recobros de 06/07/11, formuló reclamación escrita. ONO por escrito de 19/07/11, por toda respuesta, le remite un formulario de autorización de tratamiento de datos. 3. El 21/07/11 la persona denunciante presenta solicitud de arbitraje ante la JAC de Zaragoza. ONO recibe la notificación de dicha solicitud el 29/07/11. En su respuesta de 09/08/11 no acepta el arbitraje y que, no obstante, estima la reclamación que implica el abono de 28,32 € para compensar la deuda a esa fecha. Igualmente acepta la solicitud de cancelación eliminando los datos de sus ficheros. 4. La persona denunciante figura como cliente en la base de datos de ONO, que en su informe de 14/03/12 afirma: “… la señora C.C.C. contrató a AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U. (actualmente, CABLEUROPA, S.A.U.) el servicio telefónico de acceso indirecto 1050 desde el 27/04/2001 hasta el 15/03/2011, y el servicio de Internet ADSL que estuvo activo desde el 24/12/2004 hasta el 19/12/2007”. 5. En la imagen de la pantalla del sistema informático de ONO, aportada al procedimiento (folio 31), constan los servicios contratados por la persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 denunciante con sus altas y bajas: - ADSL AUNA TLC, alta el 29/11/04 y baja el 18/12/07. - 050, alta el 27/04/01 y baja el 06/03/08. 6. En la base de datos de ONO no hay facturas con consumo desde 2008 y el último cargo en la cuenta fue de 0.71 € el 10/03/08. Después consta la emisión de las siguientes facturas: - ***FACTURA.1 de fecha 15/02/2011 por importe 14.1 6€, IVA incluido. - ***FACTURA.2 de fecha l5/03/2011 por importe 14.16€, IVA incluido. Dichas facturas fueron anuladas por la ***FACTURA.3 de fecha 08/08/2011 por importe a favor del cliente -28.32€, IVA incluido. 7. ONO admite haber tenido los siguientes contactos relacionados con los hechos denunciados: - En fecha 02/03/2011, llamada codificada con n° ***NÚMERO.1 en la que se indica; “cliente con factura con coste 14 e se transfiere a vantive para explicar fact” - En fecha 15/03/2011, llamada codificada con n° ***NÚMERO.2 en la que se indica: Reclama factura - En fecha 15/03/2011, se registra también la petición n° ***NÚMERO.3 en la que se indica: “cliente se queja por facturas (dos últimas) ya que indica que no le corresponde pagar por un servicio que no utiliza hace mucho tiempo: llama la titular C.C.C. G.G.G.’ - El 29/07/2011 “se recibe reclamación de la Junta Arbitral de Consumo de Zaragoza, solicitando cancelación de datos y de la deuda. Se codifica petición ***NÚMERO.4 y se resuelve a favor de la reclamante y se cancelan sus datos y se compensó la deuda pendiente”. TERCERO: CABLEUROPA SAU ha presentado el 07/03/13 en la Delegación del Gobierno, con entrada el 19/03/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo en esencia en que tenía el consentimiento de la persona denunciante con la que mantenía relación contractual desde hacía años y no hay prueba que acredite que había concluido. ALEGA QUE • <<< …, el tratamiento de los datos de carácter personal de doña C.C.C. … realizado por mi representada, fue consentido por la misma denunciante en virtud de la relación contractual celebrada y mantenida con ONO, … contrató con mi representada el servicio de Acceso Indirecto 1050 cuya fecha de activación o alta fue el 27 de abril de 2001, lo que originó una relación contractual que permaneció en vigor hasta el 15 de marzo de 2011. • … Dentro del Antecedente Sexto, y como hecho que ha quedado probado con el n° 5, la Resolución sostiene que en la imagen de la pantalla del sistema informático de ONO, aportada al procedimiento dentro del folio 31 consta que el servicio de Acceso Indirecto 1050 contratado por la denunciante se dio de alta el 27/04/01 y de baja el 06/03/08, lo que no se corresponde ni con la realidad ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 con lo que se muestra en la imagen de la pantalla del sistema informático de ONO, aportada al procedimiento dentro del folio 31. Dicha imagen en modo alguno muestra que el servicio 1050 contratado por la denunciante se dio de baja el 06/03/08, si no que dicha fecha (06/03/08) corresponde a la orden (ver columna “Tipo de Orden”) “Modificación de Facilidades” y a su última actuación sobre esta orden, y no a ‘Desconexión” que es la orden que indica la baja en los servicios (tal y como ocurre con el servicio ADSL dado de baja el 18/1 2/2007). • … en relación con el contenido de la imagen de la pantalla del sistema informático de ONO aportada al procedimiento dentro del folio 32, y en la que claramente se establece que el servicio de Acceso Indirecto 1050 contratado por la denunciante se dio de baja el 17/03/2011 (Desconexión Acces Indirecto Voz). • Para facilitar las labores del conocedor del presente recurso se ‘3djunta al presente contrato como Documento n°1 copias de los folios 31 y 32. • … como hecho que ha quedado probado con el n° 6, la Resolución obvia que tras la factura que da origen a cargo de 0,71€ en la cuenta bancaria de la denunciante de 10/03/08, y que se correspondía con el pago de la factura de 28 de febrero de 2008, n° ***FACTURA.4 (folios 79 a 81 deI expediente), ONO continúo emitiendo sus facturas, como lo había hecho hasta entonces, hasta la baja de los servicios. Esto ha quedado perfectamente acreditado con la … copia de todas las facturas emitidas a la denunciante por la prestación del servicio de Acceso Indirecto 1050 desde el 15/06/2008 (folios 162 a 233 del expediente). • … como hecho que ha quedado probado con el n° 7, la Resolución obvia que el 10/12/2010, tal y como consta en el folio 35, se produjo un contacto entre mi representada y la denunciante en el que ésta solicita información sobre el servicio que se presta, lo que acredita que la relación contractual entre ambas parte continuaba plenamente en vigor. • … valorar de forma correcta que el denunciante no ha dado respuesta alguna a la solicitud, de 21 de septiembre de 2012, que la AEPD le realizó dentro del trámite de periodo de práctica de pruebas (folios 234 a 239 del expediente), para que se ratificara y ampliara, silo estimara conveniente, de forma pormenorizada la descripción de los hechos aportara cuanta documentación obrara en su poder, a los efectos de acreditar el iter temporal de su reclamación, así como cualquier documento que ostentase y que acreditase sus reclamaciones, y en particular, que aportas aquella documentación que acreditara que solicitó, antes del 15 de marzo d 2011, la baja en el servicio de Acceso Indirecto 1050 contratado con ONO. Lo que supone que la denunciante: (
2. i)no ha acreditado la realidad de su reclamación, la cual se sostiene únicamente en sus manifestaciones; (
3. ii)no ha aportado prueba alguna que acredite que solicitó, antes del 15 de marzo de 2011, la baja en el servicio de Acceso Indirecto 1050 contratado con ONO, lo que no pudo realizar debido a que ésta, sencillamente, no se produjo hasta la fecha antes indicada; y iii) no ha ratificado, ni tampoco ampliado, la descripción de los hechos, lo que implica que la propia denunciante no da veracidad alguna a lo manifestado por ella en su escrito de reclamación, desdiciéndose de este modo, con su comportamiento, de las acusaciones realizadas. • …, es de todo punto evidente que no procede sancionar a mi representada por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD al no haberse cometido ésta, debiendo por tanto procederse a la anulación de la Resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 • …, y para el caso de no ser estimada la alegación anterior esta parte entiende que la infracción del artículo 6.1 de la LOPD por la que sanciona a mi representada, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, debería ser sancionada como una infracción leve y, aplicarse la sanción en su grado mínimo. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Las alegaciones de la recurrente ponen de manifiesto que algunos de los hechos declarados probados no se corresponden con la realidad, debido a un error en la valoración de la prueba documental contenida en las imágenes de la base de datos de la recurrente, aportadas para acreditar la relación contractual. La imputación que se hace a la recurrente es la infracción del artículo 6.1 de la LOPD por considerar que no disponía del consentimiento inequívoco de la persona titular de los datos para su tratamiento emitiendo las facturas y comunicaciones desde los primeros meses del 2011. La recurrente afirma que la persona denunciante mantenía una relación contractual con la operadora desde varios años antes, y que en esa fecha mantenía contratado el servicio de telefonía de acceso indirecto 1050. Dicho servicio consistía en poder tener comunicación telefónica marcando el número 1050 en una línea de telefonía fija de Telefónica de España SA, compatible con el servicio que esta compañía le prestaba. Es preciso fijar los hechos, que constituyen la actuación denunciada, para poder determinar si la operadora recurrente disponía o no del consentimiento inequívoco para el tratamiento de datos personales, que puede proporcionar un contrato entre las partes. Con ese fin es necesario volver a examinar y valorar de nuevo la totalidad de los documentos probatorios obrantes en el expediente. Realizada esta valoración se declaran probados los siguientes hechos: 1. 27/04/01, alta del servicio 050 a nombre de la persona denunciante ( C.C.C., con DNI H.H.H. y domicilio en B.B.B.), cliente nº ***CLIENTE.1, contratado en “Eresmas” que consta en la base de datos de Ono. (folios 30-31) 2. 25/06/04, Auna Telecomunicaciones SA (ahora Ono) emite a nombre de la persona denunciante ( C.C.C., con DNI H.H.H. y domicilio en B.B.B.), factura por el servicio de acceso indirecto a través de teléfono fijo ( F.F.F.) de voz e internet del periodo “15/05 – 15/06” que tenía contratado, por importe de 22,90 €, con consumo. El pago estaba domiciliado en la ccc D.D.D.. (folios 48-50) 3. 29/11/04, alta de la persona denunciante en el servicio de ADSL AUNA TLC y baja el 18/12/07. (folio 31) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 4. 28/09/05, Auna emite factura añadiendo el concepto servicio internet y los consumos correspondientes. De igual forma siguió emitiendo facturas mensuales con la variación del número de la calle, el piso y la puerta de la dirección postal. (folios 51-69) 5. 27/03/07, Ono emite a nombre de la persona denunciante ( C.C.C., con DNI H.H.H. y domicilio en A.A.A.), factura por el servicio de acceso indirecto a través de teléfono fijo ( F.F.F.) de voz e internet del periodo “15/02 – 15/03” que tenía contratado, por importe de 53,68 €. con consumo. El importe fue cargado y abonado en la ccc D.D.D.. (folios 70-73 y 242) 6. 10/03/08, fecha del ultimo abono de importe de factura en la cuenta citada de domiciliación por importe de 0,71 €. Corresponde a la factura de 26/02/08 (folios 242 y 79-81) 7. 26/03/08, Ono emite factura a nombre de la persona denunciante por importe de 0,23 €, correspondiente a llamadas efectuadas con el servicio Indirecto 1050 del periodo 15/02 a 15/03 de 2008. (folios 82-84) 8. 15/07/08, fecha de la factura, que Ono ha aportado, a nombre de la persona denunciante por el servicio de Lin. Analógica acceso indirecto sin consumo por 0,00 €. Igualmente, ha aportado facturas por los mismos conceptos e importe referidas a lo largo de los meses siguientes hasta la de 15/01/11. (folios 133-146 y 164-225) 9. 10/12/10, Ono recibe llamada a través de 1403 procedente del cliente nº ***CLIENTE.1 y que es codificada con nº ***NÚMERO.5, quedando anotado en la base de contactos de Ono: “Cliente solita info acerca de”. (folios 35-36) 10. 04/02/11, Telefónica de España SAU (Movistar) emite a nombre de la persona denunciante ( C.C.C., con DNI H.H.H. y domicilio en A.A.A.), factura por el servicio de telefonía fija ( F.F.F.) del periodo “20 dic -19 ene” que tenía contratado, por importe de 66,08 €. Al mes siguiente la factura por los mismos conceptos era de 63,20 €. La factura de abril era por importe de 38,06 €, sin consumo. (folios 3-8 y 42-43) 11. 15/02/11, CABLEUROPA SAU (Ono) emite a nombre de la persona denunciante ( C.C.C., con DNI H.H.H. y domicilio en A.A.A.), cliente nº ***CLIENTE.1, factura por el servicio línea analógica acceso indirecto (0,00 €) y tarifa plana de voz (12, 00 €) del periodo “15/01 -14/02”, por importe de 14,16 €. (folio 42-41 y 226-227) 12. 02/03/11. Ono recibe llamada codificada con n° ***NÚMERO.1 de la que queda anotado; “cliente con factura con coste 14 e se transfiere a vantive para explicar fact”. (folio 36) 13. 09/03/11, Ono le recuerda que tiene pendiente de pago la factura de 15/02/11 por importe de 14,16 €. (folios 11-12) 14. 15/03/11, Ono emite factura por importe de 14,16 €, por el periodo 15/02 a 14/03, por los mismos conceptos que la de febrero. (folios 9-10, 44-45 y 228-229) Ono recibe llamada codificada con n° ***NÚMERO.2 de la que queda anotado: “Reclama factura”. (folio 37) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Se registra también la petición n° ***NÚMERO.3 de la que queda anotado: “cliente se queja por facturas (dos últimas) ya que indica que no le corresponde pagar por un servicio que no utiliza hace mucho tiempo: llama la titular C.C.C. G.G.G.”. (folio 37-38) Se anota baja, en la base de datos de Ono, del servicio de acceso indirecto de voz contratado por la persona denunciante. No se hace constar el motivo de la desconexión del servicio. (folios 32-33) 15. 06/07/11, Ono, por medio de la empresa de recobros Instrum justitia le recuerda que tiene pendiente de pago una deuda de 28,32 €. (folio18) 16. 19/07/11, Ono recibe carta de reclamación de la persona denunciante, y por escrito le comunica que tal como ha solicitado le remite formularios para que los devuelva cumplimentados con los cambios que considere oportuno en las condiciones de tratamientos de sus datos. (folios 39 y 15-17) 17. 21/07/11, la persona denunciante solicita el arbitraje de la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Zaragoza, para que anule la factura recibida de Ono por el servicio Indirecto 1050, que afirma no tener contratado. Igualmente solicita la inmediata cancelación de sus datos personales en la compañía. (folios 86-92) 18. 29/07/11, Ono recibe la notificación de la JAC de Zaragoza dándole traslado de la solicitud de la persona denunciante. (folio 39-40 y 93) 19. 08/08/11, Ono emite a nombre de la persona denunciante factura compensatoria de las emitidas en febrero y marzo. (folios 46-47 y 230-233) 20. 09/08/11, Ono responde a la JAC: que no está adherida al Sistema Arbitral de Consumo y no acepta el arbitraje; que, tras un estudio exhaustivo y realizadas las comprobaciones necesarias, su reclamación ha sido resuelta a su favor y compensara la deuda reclamada con un abono de 28,32 €; y que han procedido a eliminar sus datos de los ficheros de la compañía. (folios 93-94) III Los hechos probados ponen de manifiesto que el consentimiento inequívoco que exige el 6.1 de la LOPD, y que suele darse cuando se suscribe un contrato escrito o documentado en cualquier forma admitida por el ordenamiento jurídico vigente, fue dado al inicio de la relación contractual entre la persona denunciante y la entidad hoy recurrente. Que dicho consentimiento fue confirmado a lo largo del tiempo, tanto en la sucesión de las empresas prestadoras hasta llegar a ONO, como en las modificaciones contractuales que se produjeron. Esta relación entre cliente y prestador de servicios se ha mantenido. No consta documentada la baja en el servicio contratado a petición del cliente, hoy denunciante, o por decisión del prestador del servicio. El servicio en cuestión es el acceso indirecto