REPOSICION-PS-00451-2014

1/8 Procedimiento nº: PS/00451/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00122/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad EUROLOTO 24, S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00451/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 8 de enero de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00451/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad EUROLOTO 24, S.L., una sanción de 7.000 € (siete mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 48.1.

1. b)de la LGT, infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 79.
2. d)de la citada Ley. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 15/01/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00451/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. Con fecha 05/09/2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando que ha estado recibiendo llamadas publicitarias en las líneas asociadas a los números ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3 que tiene contratadas con TELEFONICA desde los números ***TEL.4 y ***TEL.5, sin que se le permitiera dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo las mismas; que tras requerir mediante e-mail a que cesaran en las llamadas comerciales había recibido una nueva llamada para que se pusiera en contacto en el número de teléfono ***TEL.6 que no es gratuito; que dichas llamadas se han producido a pesar de que en su día manifestó a la empresa mediante correo electrónico su oposición a que siguiesen contactando telefónicamente para presentar ofertas comerciales (folios 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1, con domicilio en (C/...........1) (Barcelona), coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folio 6). TERCERO. Consta Certificación de ADIGITAL, Asociación Española de la Economía Digital, Servicio de Lista Robinson, de 05/12/2013, en el que señala: “Que según los datos obrantes en nuestro archivo…el denunciante se dio de alta en el Servicio de Lista Robinson en las fechas que se relacionan a continuación: En el canal para no recibir llamadas, figura el 22/07/2009 y los números ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. En el canal para no recibir sms/mms, figura el 01/07/2009 y los números ***TEL.7, ***TEL.8 y ***TEL.9. En el canal para no recibir correo postal, figura su dirección. En el canal para no recibir correo electrónico, figuran las cuentas de correo .....@telefomnica.net,....1@telefomnica.net y.....@hotmail.com (folio 11). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 CUARTO. El denunciante ha aportado copia de un e-mail remitido el 05/12/2012 a la dirección .....@euroloto24.com, en relación a llamadas no deseadas ni solicitadas, en el que señala: “Por el presente me pongo en contacto con Vds., para comunicarles mi total descontento con una serie de llamadas no deseadas ni solicitadas del nº ***TEL.5 que estoy recibiendo en varios números de teléfono que constan bajo mi titularidad. Al parecer el hecho de estar inscrito en las lista Robinson desde hace más de cinco años y expresar mi deseo de no aparecer en las guías telefónicas, a ustedes les trae sin cuidado. Desconozco si las llamadas las realizan aleatoriamente bajo un programa informático o cuenta con bases de datos tipo Infobel o Iberinfo. Considero que el bombardeo de llamadas al que me someten es totalmente inadmisible y roza la ilegalidad. Por tanto les requiero para el cese inmediato de sus llamadas así como la cancelación indefinida de cualquiera de sus bases de datos o ficheros de los siguientes números ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3”. (…). Asimismo, el citado correo contiene una solicitud de cancelación de los datos del denunciante de los ficheros informáticos de EUROLOTO24 (folios 3 y 4). QUINTO. El 16/08/2013, el denunciante vuelve a remitir a EUROLOTO24 e-mail quejándose de la reiterada recepción de llamadas no deseadas desde el número ***TEL.4, requiriéndoles “que los números ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3 de los cuales soy titular, sean eliminados de sus bases de datos y/o en caso de tratarse de marcaciones automáticas y aleatorias a través de equipos habilitados para tales efectos, se adopten las medidas oportunas para que dichos números no sean rellamados y se me notifique por escrito el resultado de las actuaciones realizadas” (folio 5). SEXTO. CABLEUROPA, en escrito de fecha 30/07/2014, ha informado que el titular del teléfono ***TEL.4 es EUROLOTO24; que el referido número fue instalado el 10/11/2011 y que en la actualidad se halla activo. Asimismo, ha informado de las llamadas cursadas entre el día 14/08/2013 y el 16/08/2013, con origen en el citado número y con número de destino ***TEL.3, no existiendo en el citado periodo llamadas a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 (folios 33 y 34). SEPTIMO. EUROLOTO24, en escrito de fecha 05/06/2014 ha manifestado que “no figuran en los ficheros de la entidad mercantil Euroloto 24, S.L. ningún dato relativo al denunciante”. No obstante, señala “En este caso concreto se ha comprobado que en la base de datos de teléfonos adquiridas por la empresa únicamente les consta el número ***TEL.10, si bien, no constan los datos del denunciante. Cuando la empresa recibe una solicitud de cancelación de datos, entre otras cosas se procede por parte del departamento informático a poner el número de teléfono concreto en una “lista negra” consistente en una base de datos que descarta que se realicen llamadas a esos teléfonos en particular. En este caso concreto en fecha 5 de diciembre de 2012 e introdujo este número de teléfono en la lista negra pero por un error en el sistema informático se siguió llamando al citado número”. También manifiesta que “La entidad Euroloto 24, S.L. no se consideraba obligada a consultar dicho fichero, si bien desde el mes de octubre de 2013 se consulta la lista Robinson antes de realizar una llamada. Con ello, el departamento de informática de la entidad Euroloto 24, S.L. se encarga de contrastar que los números de teléfono a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 que se llama para ofertar sus servicios no están incluidos en la Lista Robinson. Las llamadas realizadas a este número de teléfono son anteriores a octubre de 2013 por lo que en esas fechas no se consultaba la Lista Robinson” (folios 17 y 18). TERCERO: EUROLOTO 24, S.L. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 29 de enero de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya reiteradas a lo largo del procedimiento: su disconformidad con la apertura del procedimiento al entender que no se ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, que de la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
3. c)de la LOPD expresa con claridad cuál es la conducta típica y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 al apreciarse motivos para su aplicación, si como criterios señalados en el artículo 45.4. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por EUROLOTO 24, S.L., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que la resolución recurrida se basaba en los Fundamentos de Derecho del II a V ambos inclusive, tal como se transcriben a continuación: II La vigente Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (en adelante LGT) se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8
4. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
5. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” Por otra parte, la normativa de protección de datos ofrece dos vías para que los destinatarios de la publicidad se opongan al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
6. a)dirigiendo una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o
7. b)registrando los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria. La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone: “los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD). En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas que no deseen recibir comunicaciones comerciales, precepto que dispone: “Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado”. La consecuencia que deriva de que el afectado incluya sus datos en un fichero de exclusión publicitaria se establece en el apartado 4 del artículo 49 conforme al cual “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento” Ha de precisarse que a día de hoy solo existe un fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD: el Fichero Lista Robinson, que gestiona la Asociación Española de Economía Digital. El Reglamento interno de funcionamiento de este fichero precisa que la inclusión en él evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación y advierte (artículo 14. 2) que ADIGITAL - Asociación Española de la Economía Digital responsable del fichero Lista Robinson- comunicará al afectado que la inclusión de la información facilitada en este fichero será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. Quienes lo deseen pueden registrarse en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio de Lista Robinson”, a través del sitio web www.listarobinson.es. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial –al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad-, o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de dicha campaña a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. III El artículo 48.1 reconoce a los usuarios finales el derecho a oponerse a no recibir llamadas no deseadas y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. En el presente caso, el denunciante ha facilitado con su escrito de denuncia acreditación documental de haberse opuesto a recibir llamadas no deseadas con fines comerciales. A tal efecto, consta copia de los e-mails enviados a EUROLOTO, en los que el denunciante les comunica su descontento y contrariedad por las llamadas recibidas en números de su titularidad a pesar de estar incluido en la lista Robinson, requiriéndoles para que cesaran en las citadas llamadas y, además, ejercitaba su derecho a la cancelación de sus datos de carácter personal de conformidad con el artículo 16 de la LOPD. El denunciante aporta su inclusión en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio de Lista Robinson”; tal como consta en el hecho probado tercero el denunciante ha aportado Certificación de ADIGITAL, Asociación Española de la Economía Digital, Servicio de Lista Robinson, de 05/12/2013, en el que señala: “Que según los datos obrantes en nuestro archivo…el denunciante se dio de alta en el Servicio de Lista Robinson en las fechas que se relacionan a continuación: En el canal para no recibir llamadas, figura el 22/07/2009 y los números ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. En el canal para no recibir sms/mms, figura el 01/07/2009 y los números ***TEL.7, ***TEL.8 y ***TEL.9. En el canal para no recibir correo postal, en el que figura su dirección. En el canal para no recibir correo electrónico, figuran las cuentas de correo .....@telefomnica.net, ....1@telefomnica.net y .....1@hotmail.com” (folio 11). Por tanto, de las circunstancias expuestas se infiere que el denunciante ejercito su derecho, haciendo uso de las vías existentes, oponiéndose al tratamiento de sus datos con fines comerciales registrando sus datos en un fichero de exclusión publicitaria (Lista Robinson) y, además, dirigiendo solicitud a la persona jurídica que utilizaba sus datos con dichos fines. IV La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.1.
8. b)de la LGT, recogido en su Título III, Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados, estableciendo que: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
9. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
10. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
11. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
12. b)La repercusión social de las infracciones.
13. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
14. d)El daño causado y su reparación.
15. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
16. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 información o documentación requerida.
17. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” EUROLOTO24 invocaba en su escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio y a la propuesta de resolución la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir una cualificada disminución de la culpabilidad y de la antijuridicidad del hecho, debido a que obran en el expediente elementos que llevan a apreciar la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
18. b)del referido artículo y en lo referente al apartado
19. a)al concurrir criterios pre vistos en el artículo 45.4 de la LOPD. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en el fundamento de derecho III de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado artículo 80 de la LGT. Por tanto, habiendo quedado acreditado que la entidad denunciada había cesado en la actividad infractora y que la misma ha reconocido que todo fue debido a un error en el sistema informático lo que posibilito que, a pesar de que el número telefónico estaba incluido en la lista Robinson cuyo propósito inequívoco era el de no recibir comunicaciones publicitarias y comerciales, se continuara llamando al mismo si bien procedió a regularizar la irregularidad cometida con razonable diligencia se impone una multa de 7.000 € de la que EUROLOTO24 debe responder. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por EUROLOTO 24, S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 8 de enero de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00451/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad EUROLOTO 24, S.L. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es