REPOSICION-PS-00460-2014

1/15 Procedimiento PS/00460/2014 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00252/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad XXX Instalaciones SL contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00460/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 13 de febrero de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00460/2014, por la que se acordaba: Imponer las siguientes sanciones: 1) A XXX Instalaciones SL multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 20/02/15, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00460/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 1. 01/01/12, Galp contrata los servicios de captación de clientes con XXX Instalaciones SL con un ámbito de actuación circunscrito a Torrejón de Ardoz, Paracuellos del Jarama y Ajalvir. 2. 16/04/12, día en que la persona denunciante (A.A.A.) recibe en su domicilio de (C/..............1) (Madrid) la visita de una agente comercial que, a la vista de su factura de energía, le oferta mejorar los descuentos que aparecen. Dicha persona se acredita con una tarjeta profesional donde figura escrito: "Autorización para Acciones Comerciales" y junto a una foto de una mujer figura nombre B.B.B., DNI ***DNI.1, válida hasta 01/08/12. En la parte inferior derecha el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 anagrama de gas natural fenosa con la mariposa. Al dorso figura que trabaja para Gamlastan SL, empresa colaboradora de Gas Natural Comercial SDG SLU 3. 18/04/12, fecha del formulario de “Contrato de gas natural, electricidad y servicios” (Marcado con una G manuscrita y el código agentes de ventas MAIVC01) aportado por Galp, en el que figura como titular la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.2, tf. ***TEL.1) para la dirección de suministro de (C/..............1) (Madrid). Están marcadas las casillas de --- gas natural avanza con el CUPS, cambio de compañía anterior (GN) y sin firma de cliente, --- electricidad con el CUPS, cambio de compañía anterior (UF) y firma de cliente, --- servicios de confortgas y confortclima con aire acondicionado y firmas de cliente. Domiciliación bancaria en ***CCC.1 con el nombre del denunciante como titular. Firma cliente después de la fecha del formulario. 4. 20/04/12, fecha de alta de datos que figura en la base de datos de Galp para el contrato ***CONTRATO.1 de suministro de gas –con cambio de comercializadorapara el punto de suministro de (C/..............1), que ha sido gestionado por el agente MAIVC01 de la empresa 128827 (XXX Instalaciones SL, Torrejón de Ardoz). Dicho contrato figura de alta de 03/05 a 21/05 de 2012. 5. 21/04/12, Galp emite factura a nombre del denunciante por los servicios de confortgas y confortclima por importe de 18,09 €. Por los mismos conceptos emitió facturas el 23/05/12 (18,09 €), 27/07/12 (36,18 €), 22/08/12 (18,09 €), el 21/09/12 (18,55 €) y 22/10/12 (18,55 €). 6. 01/06/12, Galp remite al denunciante escrito de reclamación del pago de 18,09€, de dos facturas fechadas el 11/05/12 por importe de 9,98 € y 8,11 €. Le advierte que el no pago ocasionará el corte de suministro y un recargo en la deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 7. 22/06/12, Galp remite al denunciante recordatorio de pago por importe de 26,11 €. 8. 10/06/12, fecha de la reclamación de la persona denunciante contra Galp presentada en la OMIC del Ayuntamiento de Aranjuez por los contratos sin su consentimiento, para que den de baja de todos los servicios en Galp. 9. 25/06/12, en el Call Center de clientes de Galp se recibe llamada de la persona denunciante y queda anotado: “Discrepancia en nueva contratación el cliente indica que le visita una mujer que le dice que le enseñe una factura y que ella pide esta facturación y le hace firma una fotocopia de una factura de gas natural el cliente quiere la baja de estos suministro y servicios". 10. 03/07/12, Galp remite al denunciante escrito de reclamación del pago de 53,96 € €, de cuatro facturas fechadas el 11/05/12 y 12/06/12 por importe de 9,98 €, 8,11 €, 9.98 € y 8,11 €. Le advierte que el no pago ocasionara la rescisión del contrato y las costas de la reclamación judicial. 11. 28/07/12, Galp emite factura a nombre del denunciante por los servicios de electricidad por importe de 61,05 €. Por los mismos conceptos e importe emitió factura el 26/10/12. 12. 01/08/12, en el Call Center de clientes de Galp se recibe llamada de la persona denunciante y queda anotado: “Me facilita nombre del comercial: B.B.B., DNI ***DNI.1. El cliente vuelve a reclamar por el mismo motivo. Tiene todos los datos del comercial y de la empresa para presentar una denuncia en juzgado por este alta. Amenaza con presentarla si no se le hace caso. Quiere una contestación inmediata y la baja inmediata de todo lo contratado así como que se borren todos sus datos de nuestro registro.” 13. 26/10/12, Galp emite facturas rectificativas a nombre del denunciante por los servicios de confortgas y confortclima por importe negativo de cada una de las emitidas con anterioridad. Igualmente emite factura rectificativa para la de electricidad de 28/07/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 14. 26/10/12, Galp emite factura a nombre del denunciante por los suministros de electricidad por importe de 61,05 €. 15. 11/02/13, Galp recibe de la DGC de la Comunidad de Madrid traslado de la denuncia presentada por el denunciante. Dos días después queda anotado en nota interna: B.O. cliente reclama alta fraudulenta de gas, electricidad, cg y cclima por parte de una persona que se identificó como de gas natural fenosa (aporta identificación falsa de B.B.B., DNI ***DNI.3). solicita que la baja en cualquier servicio de Galp Energía.” 16. 13/02/13, Galp emite factura a nombre del denunciante por los suministros de gas avanza por importe de 36,12 €. 17. 13/02/13, Galp remite a la DGC de la Comunidad de Madrid respuesta sobre los hechos de la reclamación ante la OMIC del denunciante comunicando que ha procedido a la cancelación de los contratos confortgas y confortclima y anulando las facturas emitidas por dichos servicios de mantenimiento. Que ha procedido a refacturar los consumos de electricidad y energía durante los periodos de alta: electricidad de 08/02/12-25/07/12 (61,05 €) y gas de 3-21/05/12 (36,12 €). 18. 27/03/13, la persona denunciante se dirige a la DGC de la Comunidad de Madrid manifestando su posición contra la refacturación de Galp y exige que se declaren anuladas las facturas emitidas a su nombre. Posición que reitera por escrito de 18/06/13. 19. 04/09/13, fecha de entrada en la AEPD del escrito de A.A.A. en que denuncia: <<< Uso indebido de mis datos personales. Fui visitado por la persona que adjuntó su carnet, en nombre de gas natural fenosa, el 16/04/2012. Con el pretexto de que los descuentos que se nos hacían en la factura no eran los correctos, al final de la entrevista solicitó la fotocopia de la última factura de gas natural, donde la firmé con mi rúbrica para que se justificara que me había visitado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 La sorpresa es que a los pocos días recibo factura de Galp Energía con unos servicios que yo no he contratado con fecha 21/04/2012, por lo tanto me han hecho un contrato fraudulento y pretenden cobrarme, porque no tienen mi cuenta bancaria. Más adelante me incluyeron el gas y la electricidad. Si yo hubiera contratado hubiera facilitado mi cuenta Quiero dejar constancia, que nada más tener conocimiento del fraude, realicé innumerables llamadas durante muchos días, hasta que el 25/06/2012 a las 09:40 h. logro que me cojan el teléfono 902******, y me atiende C.C.C., a quien le pongo de manifiesto mi cabreo y que me den de baja en cualquier servicio que me hayan incluido, dándome como número de reclamación el ***RECLAMACIÓN.1, pero hasta el día de hoy no ha servido para nada, también lo puse en conocimiento de la dirección general de consumo de la comunidad de Madrid. Creo que si es de aplicación el art. 2 de la ley orgánica 15/1999 pues se han utilizado sin mi consentimiento mis datos de carácter personal registrados en soporte físico por otra empresa que no es subrogada de gas natural fenosa. Presuntos responsables: + B.B.B., DNI ***DNI.1, CALLE (C/..............2), MADRID. + GALP ENERGÍA…. >>> 20. 06/11/13, en base de datos de Galp queda anotado: “En la revisión de clientes realizada en la Campaña de Contratación Irregular Sept. 13, comprobamos que este cliente está Inactivo. Procedemos a solicitar el bloqueo de sus datos. Pendiente de autorización para llevar deuda a Fallidos.” 21. 07/02/14, Galp remite por burofax online escrito en el que comunica al denunciante que ha cancelado la deuda a su nombre, que no existe relación contractual entre ambos y ha cancelado sus datos personales. >>> TERCERO: XXX Instalaciones SL ha presentado en el 17 de marzo de 2015 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se declare nula la resolución recurrida y se archive el procedimiento. Alega: Que no tiene sentido acudir a la localidad de Chinchón (Madrid) -fuera de la zona fijada en contrato con Galp- para contactar con el denunciante con una agente comercial que se acredita como empleada de otra entidad, colaboradora de Gas Natural Comercial SDG SLU, distinta a Martin Agenjo Instalaciones SL. Se pone de manifiesto la ausencia de culpabilidad de esta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Que ya en fase de pruebas manifestó:" mi representada ni ha tenido, ni tiene carnet de Gas Natural o de Galp para llevar a cabo labores de comercialización. Asimismo, carece de documentación alguna referida al contacto con el denunciante; no hay copia de contrato alguno, ni tampoco copia de los documentos recibidos porque nunca se contactó con él". Que no cumplimentó ni los datos ni el formulario, que fue "GALP la que rellenó los datos del denunciante y se los entregó a la comercial B.B.B. responsable de esa contratación". Que jamás ha tenido trato alguno con el denunciante y rechaza que se dé por válido que la Srta. B.B.B. sea una trabajadora de XXXX Instalaciones, s.l. Que no se puede afirmar que los empleados o agentes de la primera- XXXX Instalaciones SL actuaran sin su consentimiento en la recogida, la cumplimentación de los formularios de contratación y la entrega a Galp. Que no es merecedor del reproche jurídico que se le imputa, ni mucho menos de la sanción de 3.000 euros que se le propone, lo que cabe hacer es el archivo de las actuaciones respecto de ésta empresa. Que con carácter subsidiario aceptaría la conveniencia de la consideración de los hechos como infracción leve, aplicando el mínimo previsto para estas infracciones, en la cuantía de 900 euros. Que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por cuanto que, en el expediente seguido para la imposición de la sanción se han infringido los principios de Presunción de inocencia, Tipicidad, Culpabilidad y Proporcionalidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Los hechos declarados probados reflejan la actuación de las empresas imputadas en general, y de la recurrente en particular, y en los fundamentos de derecho se analizan las normas de aplicación que tipifican los mismos como infracción y la sanción que les corresponde. A continuación se reproducen los citados Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (XXX Instalaciones SL y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. La intervención de XXX Instalaciones SL en los hechos denunciados queda acreditada por los datos sobre la contratación en la base de datos de clientes de GALP, con quien tenía contrato suscrito para la captación de clientes. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Galp con los datos personales de la persona denunciante, recibió de la titular los datos y documentos necesarios. El fin de esa entrega era otro distinto a contratar producto alguno o cambiar de comercializadora de suministro de luz, gas y servicios. Eso explicaría porque no se le hizo entrega de la copia de esos documentos del presunto cliente del contrato a Galp. C. Las firmas que contiene el formulario de contratación son parecidas, aunque con la ausencia de un elemento diferenciador, que si consta en el DNI de la persona denunciante y en la firma de los escritos aportados, que permiten afirmar que no es de la misma persona. Probablemente esta es la razón por la que el agente de XXX Instalaciones SL no entregó copia al denunciante, ni remitió la copia del DNI y demás documentos a Galp. D. La visitadora agente comercial que cumplimentó el formulario que recibió Galp, tenía acreditación de Gas Natural, pero nada la impedía trabajar para otras compañías. A XXX Instalaciones SL se le ha requerido para que presentara relación de los agentes contratados para la captación de clientes para Galp y sus acreditaciones personales y no ha respondido ni aportado ningún documento. Igual petición se realizó a Galp, con el mismo resultado. Se contradice con su petición de declaración de la citada agente, por otra parte irrelevante a los fines del procedimiento. E. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadoras sin su consentimiento y dió de alta los servicios de confortgas y confortclima. En la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. F. A la semana de la hecha del formulario emite la primera factura de servicios. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la persona titular de los datos. Siguió emitiendo las facturas a pesar de la reclamación por escrito ante la OMIC. G. Seis meses después del alta emitió facturas rectificativas de las de servicios y hasta febrero de 2014 no queda anotada la deuda como fallida. Es posible que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el febrero de 2014, en que remite el escrito comunicándole que no existe relación contractual y que sus datos están cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 292/2000, de 30 de noviembre (FS. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la persona afectada el tratamiento efectuado por las imputadas. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección- para editar formularios de contratación y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la persona titular. La persona denunciante tenía contratos de suministro de energía con otra compañía, cuando los agentes de XXX Instalaciones SL, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan los formularios de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y con ofertas que inducen a engaño. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes y emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. XXX Instalaciones SL trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación de los formularios de contratación y se los proporcionó a Galp. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. XXX Instalaciones SL es una empresa pequeña, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero, GALP. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5.
13. d)de la LOPD. Como hay constancia de su reconocimiento de responsabilidad ha de fijarse la sanción con un importe del tramo de las sanciones leves. Es necesario analizar la reacción de la imputada Galp ante las reclamaciones de la persona denunciante. La persona denunciante, después de recibir la factura, realiza en distintos días de junio de 2012 las primeras reclamaciones telefónicas y por escrito ante la OMIC, y pone en conocimiento de la imputada su posición contraria de forma reiterada. Transcurre más de año y medio (06/02/14) hasta que Galp comunica a la persona denunciante que ya no existe relación contractual, su deuda anulada y sus datos han sido bloqueados. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
14. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de año y medio. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos en el presente caso, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 20.000 € para GALP B. Respecto a XXX Instalaciones SL: - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es una empresa pequeña cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no consta haya sido objeto de sanción por infracciones similares. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados todas las circunstancias en relación con los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se estima conveniente fijar la sanción a Energas con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III En el presente recurso de reposición, XXX Instalaciones SL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Las manifestaciones de la recurrente, respecto a la relación o no con Gas Natural Comercial y respecto a la agente comercial actuante en los hechos objeto del procedimiento sancionador, han de ser situadas en el ámbito contractual y local precisos. La recurrente suscribió el 01/09/2007 un contrato de colaboración con Gas Natural Comercial SDG SL para prestar diversos servicios, entre ellos el de captación de clientes para los productos de gas, electricidad y servicios que ésta ofrecía. Esos servicios de captación debían prestarse en la provincia de Madrid, con centro radicado en Torrejón de Ardoz, pero sin fijar límites territoriales de actuación. Tampoco se impedía la subcontratación de actividades. Dicho contrato tuvo vigencia también cuando se produjo la desinversión del grupo Gas Natural Fenosa. En la zona de Madrid que fue trasferida al grupo Galp hubo un periodo transitorio en el que las empresas comercializadoras y de gestión del grupo Gas Natural Fenosa siguieron gestionando las actividades en relación con la captación, contratación y facturación a clientes de Galp. El 01/01/2012 las empresas del grupo Galp, entre ellas Galp Energía España SAU, se subrogaron en el contrato citado y suscribieron una adenda al mismo con la recurrente. Es en este contrato se fija un ámbito de actuación a la actividad de la recurrente más concreto (Torrejón, Paracuellos y Ajalvir), pero sin prohibir la actuación fuera de esos municipios. Lo prueba la aceptación por Galp de la contratación que se le proporciona. La contratación origen de este procedimiento, en su fase inicial de recogida de datos y cumplimentación de formularios, fue realizada por una agente que portaba credencial de referencia de Gas Natural ligada a una empresa de subcontrata. Dicha agente puede ser autónoma o prestar servicios a más de una empresa del sector dentro del ámbito de actuación de captación de clientes de energía. Tampoco disponemos de documentación que acredite para quien trabaja en ese momento. La única acreditación de que se dispone es la que la empresa contratante del servicio de captación de clientes –Galp- proporciona: El formulario de contratación, cumplimentado por la aludida agente comercial, le ha sido proporcionado por la empresa recurrente y así consta en su base de datos de clientes. No consta dato alguno que haga pensar que eso no es cierto. No hay rechazo de ningún tipo por parte de Galp ni protesta por parte de la empresa Martin Ajenjo Instalaciones SL. No se han pedido explicaciones o responsabilidades sobre algo incorrecto en esa actividad de contratación. Ha de concluirse que los hechos declarados probados reflejan la realidad y que la empresa Martin Ajenjo Instalaciones SL es responsable de la actuación irregular que se le imputa, constitutiva de la infracción del principio del consentimiento, que la LOPD establece como básico en el tratamiento de los datos personales. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por XXX Instalaciones SL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 13 de febrero de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00460/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad XXX Instalaciones SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es