1/4 Procedimiento nº.: PS/00463/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00161/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00463/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14/01/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00463/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
- c)de la LSSI, una multa de 30.001 € ( treinta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 21/01/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00463/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que los días 21 de junio, 17 de septiembre y 17 de octubre de 2012 se recibieron en la línea ***TEL.1 mensajes cortos (SMS) comerciales con publicidad de CAIXABANK, S.A. DOS.- Resulta acreditado que en fecha de 08/11/2012 el denunciante presenta escrito en CAIXABANK, S.A., donde comunica que hace tiempo que recibe SMS sin haberlo autorizado y solicita que se cese de inmediato en el envío de publicidad a su línea ***TEL.1. TRES.- Resulta acreditado que el denunciante es cliente de CAIXABANK, S.A. con un producto Cuenta Corriente a la Vista desde 16/12/2011, en cuyo contrato en el punto 13.2
- c)autoriza para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. CUATRO.- En los sistemas de CAIXABANK, S.A. consta un cambio en la ficha de cliente de fecha 08/11/2012 consistente en la activación de la señal para no enviar publicidad por ningún medio y tampoco para la cesión de sus datos. CINCO.- Resulta acreditado que en fecha de 19/11/2012 se recibe en la línea ***TEL.1 mensajes cortos (SMS) comerciales con publicidad de CAIXABANK, S.A. SEIS.- En los 4 mensajes recibidos en la línea ***TEL.1 con contenido comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 de CAIXABANK, S.A. no se proporciona información sobre los procedimientos de los que el destinatario dispone para revocar el consentimiento prestado para el envío de comunicaciones comerciales. TERCERO: CAIXABANK, S.A. ha presentado en fecha 21/02/2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en Incongruencia entre hechos y su calificación: se enviaron 4 comunicaciones comerciales, pero en todas se contaba con el consentimiento del denunciante. No se ha tenido en cuenta el plazo de 10 días del art. 16 LOPD para hacer efectivo el derecho de oposición al tratamiento de sus datos. Respecto de las comunicaciones: el cliente se opone en fecha de 8/11/2012 al tratamiento de sus datos para el envío de publicidad a su teléfono móvil. Por lo que los envíos se realizaron con autorización expresa. Efectividad de derecho de oposición: el envío efectuado en fecha de 19/11/2012 se efectúa dentro del plazo de 10 días que concede el RDLOPD en su art. 35. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por CAIXABANK, S.A., conviene señalar, que no se ha sancionado por el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin autorización previa y expresa, tal como parece entender la recurrente de acuerdo con sus alegaciones en esta instancia administrativa, sino por no incluir un medio de oposición sencillo y gratuito en las comunicaciones enviadas. Por tanto no son merecedoras de un análisis más profundo las cuestiones planteadas por CAIXABANK, S.A., que se encaminan a acreditar la legitimación para los envíos analizados. Tanto es así, que en el propio Fundamento de Derecho IV se detalla la conducta por la que se impone la sanción hoy recurrida tal como se transcribe a continuación: <<En el presente supuesto, ha quedado acreditado que CAIXABANK, S.A remitió 4 comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin ofrecer un medio de oposición, incumpliendo lo dispuesto en el art. 21.2 LSSI que señala que: (…)En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 comunicaciones comerciales que le dirija.(…) Por otro lado es preciso señalar lo dispuesto en el art. 15 del RDLOPD: Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento. En este sentido consta en el contrato aportado por CAIXABANK, S.A, una clausula relativa al tratamiento de sus datos y referenciada en el Hecho Probado TRES, cuya forma de obtener el consentimiento para el tratamiento de los datos con fines publicitarios no cumple el citado precepto, pues el envío de comunicaciones comerciales no es necesario para el desarrollo del contrato de cuenta corriente con el denunciante. Por lo que debería haber ofrecido un medio para que el afectado muestre su negativa a dicho tratamiento, en el momento de la contratación y no con carácter posterior mediante el ejercicio de los derechos ARCO. En este sentido se dicto por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de 30/01/2013 (Rec. núm 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto señala que:”La persona que una vez elegido su producto por catálogo llama por teléfono a la entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lógicamente, que tiene que entregar una serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospección comercial, que no tienen relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual que motivó la recogida de datos, no basta con informar en el catálogo de la posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad, como así lo exige el artículo 15 del RDLOP en relación con el deber de información en la recogida de datos regulado en el citado artículo 5.1LOPD . Y en el caso de autos no se ha informado y dado la posibilidad al afectado de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales con esos fines que no guardan relación directa con la relación contractual, ni en el momento de realizar el pedido telefónicamente, ni tampoco cuando se recibe el pedido en el domicilio en el talón de venta que tiene que ser firmado por el destinatario de la mercancía, como así hizo el denunciante. Así, en el citado talón figura al dorso, bajo el rótulo "Condiciones Generales" que el titular autoriza a XXXX para que los datos contenidos en este documento puedan ser facilitados con fines comerciales y estudios de mercado con fines propios, única y exclusivamente a las empresas del Grupo XXXX, y se informa de la posibilidad de ejercitar los acceso, rectificación, cancelación y oposición. Pero no se contempla en el citado talón una negativa al tratamiento de los datos para dichos fines comerciales y estudios de mercado, no relacionados directamente con el mantenimiento o desarrollo de la relación contractual, lo que resultaría sumamente fácil, pues bastaría con la inserción de una casilla en blanco para que el interesado pudiera marcarla y oponerse al tratamiento de sus datos para dichas finalidades>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, CAIXABANK, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de enero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00463/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CAIXABANK, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es