REPOSICION-PS-00464-2012

1/16 Procedimiento nº.: PS/00464/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00235/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00464/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 13 de febrero de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00464/2012, en que se acuerda IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 15/02/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00464/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 1. En los sistemas de información de VODAFONE constan registrados los datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos y DNI, como titular de telefonía móvil, que fue dada de alta el 31/08/2009, desactivada temporalmente el 23/09/2009 y con baja definitiva en fecha 23/03/2010. 2. VODAFONE ha declarado que la línea de telefonía móvil asociada a la denunciante, reseñada en el Hecho Probado Primero, “fue dada de alta a través del canal de televenta en fecha 31 de agosto de 2009 y con fecha de baja definitiva el 23 de marzo de 2010 siendo calificada como alta fraudulenta”. 3. En los sistemas de información de VODAFONE constan emitidas e impagadas ocho facturas a nombre de la denunciante, por los servicios asociados a la línea de telefonía móvil reseñada en el Hecho Probado Primero, correspondientes al período septiembre de 2009 a abril de 2010, por un importe total de 345,71 euros. VODAFONE ha declarado que se realizaron las pertinentes acciones de recobro “mediante el envío de las propias facturas, así como por su gestión a través de Vodafone, mediante carta enviada en fecha 15 de octubre de 2010”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 4. VODAFONE no ha aportado contrato suscrito por la denunciante ni copia de grabación de la conversación telefónica de contratación de la línea de telefonía móvil reseñada en el Hecho Probado Primero. 5. Con fecha 23/05/2011, la denunciante remitió a VODAFONE un escrito exponiendo la situación y solicitando que certifiquen que no es cliente ni tiene deuda con esta compañía. En respuesta a este escrito, con fecha 13/06/2011, VODAFONE informa a la denunciante que no consta como cliente de la misma y que no tiene ninguna deuda pendiente. 6. En los sistemas de información consta una anotación que hace referencia a la reclamación de la denunciante reseñada en el Hecho Probado Quinto, reseñando que la denunciante se puso en contacto con la entidad, por carta de fecha 08/06/2011, en la que niega la contratación de los servicios y, por tanto, la deuda. En la pantalla figura que se envía el caso al departamento de fraudes. Se recoge que con fecha 09/06/2011 se reconocer el fraude y se tramita la exclusión en Badexcug. Con fecha 13/06/2011 se recoge en el sistema que se envía carta informando sobre la baja en Badexcug y la anulación de la deuda. 7. Registrada a instancia VODAFONE, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug figura una incidencia asociada al DNI de la denunciante, con su nombre y apellidos, con alta el 04/04/2010, por una deuda por valor de 345,71 euros. La inscripción fue dada de baja a petición de la entidad informante con fecha 09/06/2011. TERCERO: VODAFONE ESPAÑA SAU ha presentado en fecha 15 de marzo de 2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la reiteración literal de sus alegaciones presentadas en el procedimiento sancionador, FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a X ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 <<< II Se imputa a VODAFONE una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, consta documentado que en los ficheros de VODAFONE se encuentran registrados los datos personales de la denunciante, concretamente, su nombre, apellidos y número de DNI, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de VODAFONE y tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de VODAFONE no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Sin embargo, la citada operadora no ha acreditado que la denunciante hubiese prestado el necesario consentimiento previo para el tratamiento de sus datos mediante la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 formalización de los contratos correspondientes a los servicios de telefonía en cuestión, ni se ha realizado con la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, que hubieran permitido a VODAFONE tratar los datos de la denunciante, según consta acreditado y reconocido por la propia operadora, que calificó la contratación como “fraudulenta”, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto la denunciante nunca formalizó contrato alguno con la mencionada entidad, es decir, no consintió el tratamiento de sus datos antes reseñado. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, corresponde a VODAFONE acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. VODAFONE no ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado la supuesta grabación de la conversación telefónica realizada por el cliente para solicitar el alta de los servicios a través del canal televenta de la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. Interesa destacar que la operadora imputada no ha efectuado indicación alguna que justifique el origen de los datos personales de la denunciante, incorporados a sus sistemas de información y utilizados para los tratamientos de datos señalados. La falta de pruebas que acrediten que la denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la Entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre la que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. VODAFONE ha efectuado un tratamiento de los datos personales de la denunciante, sin que haya acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento de la misma para su tratamiento, ni que cuente con habilitación legal para ello. Tampoco VODAFONE ha acreditado en forma alguna que esta incidencia resulte de un error. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. III VODAFONE ha declarado que la contratación de los servicios asociados a la denunciante se efectuó a través del sistema de Televenta. El sistema de contratación electrónica es un método válido y admitido en derecho, encontrándose regulado por el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de este artículo a través del mencionado Real Decreto 1906/1999, en el que se ratifica la obligación de confirmación documental de la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. En este sentido se pronuncia, al hablar de la contratación telefónica, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Y continúa, “Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, VODAFONE asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug, con fecha de alta 04/04/2010, que no fue regularizada hasta la cancelación realizada en fecha 09/06/2011, con motivo de la reclamación formulada por la denunciante ante la operadora mediante escrito de 23/05/2011. Procede, por tanto, imputar a VODAFONE una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
4. b)(…)
5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
6. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
7. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, VODAFONE ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la denunciante por servicios que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, a pesar de ello, aquella entidad instó el alta de sus datos personales, concretamente el nombre, apellidos y DNI, que sirve como identificador del registro, en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos Probados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 La denunciante fue tratada como una cliente con contrato en vigor y como deudora de una cantidad no justificada, resultando que VODAFONE hizo uso de unos datos inexactos. Además, teniendo en cuenta las reclamaciones efectuadas por la denunciante, según consta en las anotaciones recogidas en sistema de información de la misma, resulta que VODAFONE instó el alta de los datos de la denunciante en el fichero “Badexcug”, que tuvo lugar el 04/04/2010, cuando ya conocía que la contratación de los servicios de telefonía no correspondía a la denunciante, habiéndola mantenido hasta junio de 2011, a pesar de que la baja de la línea de telefonía se produjo en fecha 23/03/2010 al haber sido calificada la contratación como fraudulenta. Asimismo, conforme a las normas expuestas, con carácter previo a la inclusión en un fichero de solvencia, se establece la obligación de requerir el pago de la deuda y de informar al deudor que en caso de no producirse el pago en plazo, los datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. No basta, por tanto, con un requerimiento de pago genérico sino que ha de llamarse la atención sobre los efectos que derivarán del impago. En relación con la anotación registrada en Badexcug, VODAFONE no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite que hubiese requerido de pago a la denunciante por la deuda anotada, con carácter previo a la comunicación de los datos personales de la misma a la entidad responsable del fichero de solvencia patrimonial y crédito. Al contrario, la propia operadora, como única referencia al requerimiento previo de pago, que no ha documentado, declara que la deuda fue requerida mediante carta de 15/10/2010, más de cinco meses posterior al alta de la anotación en Badexcug. En consecuencia, la denunciante fue tratada como cliente deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que VODAFONE hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque VODAFONE no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus Sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. Por tanto, los hechos expuestos son contrarios al principio de calidad de datos, pues VODAFONE, en calidad de acreedor, comunicó a la entidad responsable del fichero “Badexcug” los datos de la denunciante sin que dicha inscripción haya respondido a la situación actual de la misma y sin que existiera una deuda cierta, vencida y exigible que le fuera imputable, que tampoco había sido requerida de pago previamente, de modo que la entidad VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada en el artículo 43.3.
8. d)de la misma Ley Orgánica, por cuanto las anotaciones en los citados ficheros no respondieron a la situación real de la denunciante. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como Badexcug suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero Badexcug decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Además, la información facilitada no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende es que VODAFONE responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43 en relación con el artículo 3.
10. d)y
11. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 127.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, ya que, como se expone en el apartado 17 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 su Exposición de Motivos, esta norma recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”. Por ello, es aplicable la modificación efectuada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones graves, ya que se ha minorado el límite inferior del intervalo de las cuantías de las mismas. VII El artículo 44.3.
12. b)y
13. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
14. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
15. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a VODAFONE, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en el fichero Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
16. b)y
17. c)de la citada Ley Orgánica. VIII En lo que se refiere a la alegación efectuada por VODAFONE relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. IX En cuanto al principio de culpabilidad, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la LRJPAC, según el cual “... sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” Por su parte, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional, en varias sentencias, entre otras las de fechas 14/02/ y 20/09/2002 y 13/04/2005, exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. Conforme a esta doctrina jurisprudencial, es evidente la existencia en este caso de, al menos, una falta de diligencia debida que le era exigible en los hechos denunciados atribuibles plenamente a VODAFONE de acuerdo con las circunstancias antes expresadas. Por ello la infracción de los principios del consentimiento y de calidad de los datos imputadas son conformes al principio de culpabilidad, ya que una actuación diligente de VODAFONE hubiera impedido el tratamiento de tales datos y su incorporación a los ficheros de solvencia. X El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 601,01 € a 60.101,21 €. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 60.101,21 a 300.505,05 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad y a la reincidencia. 5. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. A este respecto, procede considerar lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Han de considerarse las nuevas cuantías establecidas para las infracciones graves en el artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por virtud del principio de aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad VODAFONE, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. VODAFONE pretende la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, con fundamento en la subsanación inmediata de la incidencia llevada a cabo y considerando que la contratación, a su juicio, se llevó a cabo conforme a la normativa vigente. Sin embargo, ha quedado acreditado, según las circunstancias expuestas que esta subsanación no se llevó a efecto con la diligencia expresada por la operadora. Los hechos probados, según ha quedado de manifiesto, suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales de la denunciante, y que esa falta de diligencia es aún más patente considerando que VODAFONE no regulariza la incidencia ni efectúa ninguna comprobación cuando advierte el impago de las facturas emitidas, limitándose a desactivar la línea de telefonía. Además, comunica los datos de la denunciante al fichero común cuando había calificado la contratación como “fraudulenta”. No puede, por tanto, hacer mención a una actuación diligente para justificar la imposición de una multa inferior. Por tanto, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, los siguientes: El carácter continuado de la infracción, desde la activación de los servicios asociados a los datos de la denunciante hasta la baja de los mismos (de 31/08/2009 a 23/03/2010), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 así como el periodo de permanencia de los datos de la denunciante en el fichero Badexcug (de 04/04/2010 a 09/06/2011). La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que VODAFONE es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. Por todo ello, procede imponer dos multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 y 300.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma y el tiempo de permanencia de los datos en los sistemas de la entidad imputada y en el fichero de solvencia, en el que nunca debieron registrarse, en aplicación del principio de proporcionalidad, procede la imposición de dos multas por importe de 50.000 euros III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 13 de febrero de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00464/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es